קרן למימון פרויקט (חלק א') – תחולת הוראות סעיף 63 לפקודה

ארז שגיב, עו"ד ורו"ח – לשעבר מנהל החטיבה המקצועית ברשות המסים

יגיל בלזר, עו"ד ורו"ח – לשעבר יועץ למשנה מנהל רשות המסים

מומחים למיסים – שגיב, בלזר ושות' – עורכי דין

על פי רוב, וכדבר שבשגרה, תאגידים וישויות משפטיות מגייסים הון זר למימון פעילויותיהם, דרך מוסדות פיננסיים, כאלה או אחרים, שמתן הלוואות מהווה פעילות עסקית בידם. יחד עם זאת, בשנים האחרונות, חל גידול של ממש בהיקף גיוס הון זר על ידי אותם גופים, דווקא ממשקיעים פרטיים שמתן הלוואות אינו חלק מעיסוקם, אך הם מחפשים תשואה אלטרנטיבית לכספים שבחזקתם.

אחת הדרכים השכיחות לגיוס הון כאמור והפחתת סיכון בידי משקיע, היא השקעה ב"שותפות מוגבלת" (limited partnership) ביחד עם שותפים אחרים, כדי שזו תגלגל את ההשקעות של כלל המשקיעים בשותפות, כהלוואה הבאה כמקשה אחת, לגוף עסקי כזה או אחר (להלן: "קרן למימון פרויקט") . הפחתת הסיכון כאמור, מגיעה בדמות של פיזור קרן ההלוואה בין מספר משקיעים רב, תוך קבלת ייצוג משפטי נאות והעמדת בטוחות מתאימות להגנה על נכס זה מצד הלווה, הן על קרן ההלוואה והן על הריבית המהווה תשואה מובטחת לאותם משקיעים.

זאת ועוד, הן מכוח מעמד השותפות כשותפות מוגבלת והן מכוח מהות העסקה, מתן הלוואה לצד ג' שבצידה ריבית קבועה, אחריות השותפים והסיכון על השקעתם, מוגבלים לגובה התחייבויותיהם עד לקרן ההלוואה שהעניקו לשותפות בדרך של השקעה בה.

על פי דיני שותפויות, על שותפות מוגבלת יחול פרק ו' לפקודת השותפויות [נוסח חדש] התשל"ה-1975 (להלן: "פקודת השותפויות"). הרכבה של השותפות המוגבלת נקבע בס' 57(א) לפקודת השותפויות, לפיו "שותפות מוגבלת תכלול שותף כללי אחד לפחות החב בכל חיוביה ושותף אחד לפחות שאינו חב בהם אלא כשיעור הסכום שהכניס להון השותפות". כמובן, על פי אותה הוראת חוק "תאגיד יכול שיהא שותף מוגבל".

כך, שותף מוגבל מסכן רק את הסכום שהשקיע, הוא אינו ערב לחובותיה והתחייבויותיה של השותפות, אם כי אלה יכולים להשפיע על רווחיו ממנה, והוא זכאי לרווחיה, ככל שיהיו כאלה. לעומת זאת, שותף כללי, שאחראי בין השאר על ניהול השותפות, חב ומתחייב כלפי צדדים שלישיים, ללא כל הגבלה.

סעיף 1(א) לפקודת השותפויות מגדיר שותפות כ"חבר בני אדם שהתקשרו בקשרי שותפות". ואלה מוגדרים, כ"הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר". רישום שותפות, שנועדה לניהול עסק, הינו חובה, אך אי ביצוע הרישום, אינו מהווה פגם המונע מן השותפויות את מעמדה ככזו.

גם אם מניחים ששותפות היא תאגיד משפטי, קרי, היא כשרה לכל זכות, חובה ופעולה משפטית, בנפרד מן השותפים, הרי שהדין בסעיף 63 לפקודה יוצר הרמת מסך סטטוטורית לצרכי פקודת מס הכנסה, לפיו "(א) הוכח, להנחת דעתו של פקיד השומה, כי בעסק פלוני או במשלח-יד פלוני עוסקים שני בני אדם או יותר יחד- (1) יראו את החלק שכל שותף זכאי לו בשנת המס מהכנסת השותפות – והיא תתברר בהתאם להוראות פקודה זו – כהכנסתו של אותו שותף, והיא תיכלל בדו"ח על הכנסתו שעליו להגיש לפי הוראות פקודה זו".

סעיף 63(א)(1) לפקודה קובע איפוא, כי בהתקיים יחסי שותפות כאמור באותו סעיף, לעניין דיני המס, תיחשב ההכנסה שהפיקה השותפות, כהכנסתו של השותף, על פי חלקו בהכנסה זו. סעיף 63 לפקודה הוא בבחינת lex specialis, הגובר על הדין הכללי הקבוע בפקודת השותפויות, לפיכך יש למסות את הכנסת השותפות כאילו הייתה זו הכנסת השותף, וזאת בהעדר מסך התאגדות כלשהו (מיסוי "חד שלבי" ולא מיסוי "דו שלבי" כנהוג בדיני תאגידים – מיסוי החברה במס חברות, ולאחר מכן מיסוי היחידים בעלי מניות, על חלוקת עודפיה, במס על דיבידנד שמחולק – על פי הוראות סעיפים 125, ו- 126 לפקודה).

יחסי שותפות מתקיימים כאשר מדובר בשני אנשים לפחות שעוסקים ביחד בפעילות עסקית. המילים "עסק" ו"עוסקים" (בחלקים השונים של ההגדרה) לא חייבים להיות בבחינת אותו מונח, כי אם כאלה השזורים אחד בשני, ולפיכך לא כל השותפים צריכים להיות אקטיביים במסגרת ההתקשרות בשותפות. "עוסקים" – דהיינו חלק מהשותפים, יכולים לעסוק בפעולות של השותפות – השקעות, עבודה, תרומה כזו או אחרת. שותף מדומה, הוא לא שותף והוא בכלל לא בא בבסיס חלוקת רווחי השותפות, מכאן ששותפות לעניין סעיף 63 משמעה, שהשותפים לוקחים על עצמם סיכונים ואחראיות, ובמידה שנגרמו הפסדים בשותפות הם לוקחים חלק בהפסדים אלה.

תמצית הדברים, כפי שאלה נפרסו בפסקי דין רבים, מלמדת כי הוראות סעיף 63 יוצרות "שיקוף" המאפשר לראות את הכנסת השותפות כהכנסתו של השותף ללא כל עכבה ו/או מגבלה, כפוף לאמור בפקודה . הוראה זו בסעיף 63 מאפשרת "הרמת מסך כללית" תחת מטריה של חוק פיסקאלי. כך בעניין אברהם שטטנר נ' פקיד השומה חיפה, פד"א כו (2) 513, שם נפסק כי סעיף 63 לפקודה הוא בבחינת חוק מיוחד, ועל כן הוא עדיף על הדין הכללי שכן הוא מייצר קשר תפקודי בין ההוצאה לבין ההכנסה החייבת אשר נמדדת בסופו של יום אצל השותף. באותו מקרה נפסק, כי הוצאה שהיא אסורה מבחינת השותף אינה יכולה להיות הוצאה מותרת מבחינת השותפות, ונמצא שבסופו של דבר אין להפריד בין השניים.

כך גם בעניין ע"א 536/ עץ לבוד תעשיות והשקעות בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פ"ד מו (4) 738, נפסק כי "על פי הכללים שהותוו, יהא אשר יהא מעמדה של השותפות על-פי הוראות הדין הכללי, יש לראות בהוראת סעיף 63 לפקודה הוראה ספציפית לצרכי מס הכנסה, על פיה השותפות איננה נישומה ואיננה בת חיוב עצמאית במס הכנסה… הווי אומר, אין לדבר על הכנסות השותפות כמושג נפרד מהכנסות השותפים. החיוב במס מוטל על השותפים במישרין בשל חלקו של כל אחד מהם בהכנסת השותפות".

להבדיל מהאמור, וכפי שהובא לעיל, ההלכה שנפסקה אינה חלה על פעולות הנוגעות לזכויות השותפים בשותפות, ובהקשר זה הדין כאמור בסעיף 63 מתבטל. ע"א 2026/92 פקיד השומה פתח תקווה נ' שדות חברה להובלה (1982) בע"מ, פ"ד נה (4) 89 (להלן: "פס"ד שדות"), בדעת רוב של 3 שופטים, קבע הלכה חדשה לפיה הנכס הנמכר, בהעברת חלקו של שותף בשותפות, הינו הזכות בשותפות ולא כל נכס ונכס מנכסי השותפות. כך, במכירת הזכות בשותפות, יחושב רווח הון על מכירת הזכות כאמור בידי שותף בשותפות, בהתאם להוראות חלק ה' לפקודה.

פס"ד שדות מאמץ איפה את התיאוריה המעורבת לעניין מיסוי שותפויות, לפיה לעניין פעילותה השוטפת של השותפות יחול סעיף 63 לפקודה ואילו לעניין מכירת חלקו של כל שותף בשותפות יש לנהוג לפי גישת הישות הנפרדת . בהתאם לגישה זו, מחד גיסא השותפות תיחשב כישות משפטית נפרדת הפועלת בנפרד מהשותפים המחזיקים בה. מאידך גיסא, בהתאם להוראת סעיף 63 לפקודה, התוצאה העסקית תתברר ברמת השותפים לפי חלקם.

סעיף 63(א) לפקודה מוחל כאשר "הוכח, להנחת דעתו של פקיד השומה, כי בעסק פלוני או במשלח-יד עוסקים 2 בני אדם או יותר יחד". כך וכפי שמובא, התנאי להחלת סעיף 63(א) על פעילות שותפות הוא, כשזו מגיעה כדי עסק או משלח יד. קרנות הקמות במתכונת של שותפות (קרנות הון סיכון, קרנות גידור וכן קרנות למימון פרויקטים), אינן מקיימות בהכרח תנאי זה. במקרה של קרן למימון פרויקט העובדות הן שהשותפות (הקרן) מוקמת לצורך ייעוד ספציפי ויחיד – מתן הלוואה בריבית קבועה בסכום ידוע וקבוע מראש לחברה אשר בונה פרויקט, וברוב המקרים, המדובר הוא בבניית יחידות דיור נוספות בבניין קיים על פי ובהתאם לתמ"א 38. כך, על פי אותן עובדות, כיוון שאין מדובר בשותפות שיש לה פעילות עסקית במובן הקבוע בסעיף 2(1) לפקודה, הרי שלכאורה הוראות סעיף 63 אינן חלות בקביעת הכנסתה.

על פי פסקי דין רבים שניתנו בעניין סיווג הכנסה מריבית בידי מי שזו נצמחה בידיו, וקצרה היריעה מלפתח דיון זה בחוות דעת זו, ההכנסה שנצמחה בידי שותפות כאמור היא הכנסה פאסיבית הבאה בגדרו של סעיף 2(4) לפקודה. לפיכך, לכאורה לא ניתן יהיה להחיל את הוראות סעיף 63(א)(1) לפקודה על ההכנסה שנצמחה בידי השותפות. יחד עם זאת, והגם שלכאורה אין הוראות סעיף 63 לפקודה חלות מקום שבו אין מדובר בשותפות עסקית, הן בדין הכללי והן בדיני המס, הוראות סעיף זה ("שיקוף") מוחלות גם בשותפויות שאינן עסקיות, ובלבד שאכן מדובר בשותפות. גם קובץ הפרשנות לפקודה, בו מובאת עמדת רשות המסים, מאשר כי שותפות שאינה מנהלת עסק, תוכל לדווח על הכנסותיה, בהתאם לכללים הקבועים בדין הכללי ובהוראות סעיף זה.

הגישה כאמור כבר אומצה על ידי רשות המסים ואושררה בהחלטות מיסוי רבות. כך למשל, במסגרת החלטת מיסוי 14/06 הדנה במיסויה של קרן גידור, מקום שם נקבע כי הכנסת השותפות, שלה פעילות פאסיבית בשוק ההון, תמוסה בידי השותפים כרווח הון ו"פעילות הקרן כשלעצמה לא תגרום לסיווג הכנסת השותפים המוגבלים כפעילות מעסק" (סעיף 7 בהחלטה).

הנימוק המרכזי התומך בגישה דלעיל, הוא הרציונל המונח בבסיס סעיף 63 לפקודה, לפיו השותפות משקפת יחסי שיתוף בין קבוצת יחידים ו/או חברות ו/או ישויות משפטיות אחרות. אלה התאגדו במטרה לקיים יחסי שיתוף ולבצע את המוסכם ביניהם, תוך שמירה על מעמד עצמאי של השותפים וזכותם במסגרת היחסים שכוננו. וזאת, להבדיל מחברה שהיא ישות משפטית עצמאית "סגורה" שלבעלי המניות בה אין עצמאות בדומה לבעלי זכויות בשותפות (השותפות "שקופה" בעוד החברה "סגורה").

כך, ככל שהדברים נוגעים למיסוי השותפות, בין אם זו מנהלת עסק ובין אם לאו, הכנסת השותפות, תימדד בסופו של יום, בתיק השותף הספציפי, ולא בדומה לחברה שבה ההכנסה נמדדת וממוסה אצלה ואצלה בלבד (ולא בידי בעלי מניותיה, אלא אם כן מתבצעת חלוקת עודפים). מבנה מס המדמה שותפות לחברה חוטא למטרת המחוקק ולתכלית החקיקה ועלול לגרור תוצאות בלתי רצויות. הבסיס לכל הדיון המובא לעיל, טמון בהגדרת "קשרי שותפויות" כאמור בסעיף 1 לפקודת השותפויות, לפיו קשרים אלה הם הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים – הגדרה המוכיחה, כי השותפים הם הבסיס ולב השותפות ולא בדומה לחברה אשר היא הבסיס והלב לקשרים שבין בעלי מניותיה.

הגישה כאמור אומצה גם לעניין מיסוי קרנות הון סיכון, וכך למשל בהוראת ביצוע מס הכנסה 24/2001 הדנה בקריטריונים למתן אישור מקדמי למשקיעים תושבי חוץ בקרנות הון סיכון, על פי הוראות סעיף 16א לפקודה.

קרן הון סיכון הינה גוף המגייס ממשקיעים שונים כספים המיועדים להשקעה בחברות הפועלות בתחום הטכנולוגיה ונמצאות בשלבי פיתוח ראשונים. הקרן מתאגדת כשותפות מוגבלת, ובמקרה הנדון היא נרשמת בישראל כ"שותפות חוץ מוגבלת" לפי פקודת השותפויות. המשקיעים בשותפות הינם משקיעים מוגבלים והם שותפים בשותפות לצד שותף כללי שהוא גם מנהל הקרן ולפיכך אחריותו היא בלתי מוגבלת.

אישורים לקרנות הון סיכון כוללים אישור לחלוקת הכנסות הקרן, לאחר ששולם עליהם מס רווחי הון על ידי הקרן כשלוחה של השותפים בה, וזאת ללא אירוע מס נוסף. חלוקה כאמור, אינה אירוע מס נוסף (בדומה לחלוקת עודפים בחברה), שהרי הקרן שילמה במקום השותפים את המס הנדרש בהיותה "שקופה". בשל אותו הסבר, על פי מדיניות רשות המסים, מכירת יחידות בקרן לא תחויב במס, למעט מכירת יחידות ממשקיע חייב למשקיע פטור.

גישה זו זוכה לתמיכה גם בהחלטת מיסוי 6326/12 שניתנה לקרן פרטית להשקעות במקרקעין, דובר בשותף כללי, חברה פרטית חדשה תושבת ישראל, שהקימה קרן במתכונת של שותפות מוגבלת רשומה. מתכונת ההתאגדות באותו מקרה זהה למקרים שאנחנו דנים בהם והוא רלוונטי לכל התאגדות הקמה במתכונת של קרן (בעלת חוזה "משולש" – הסכם השותפות, הסכם הניהול של השותף הכללי והסכם נאמנות). בהחלטת המיסוי הנדונה היה ברור, כי הקרן תפיק הכנסתה מדמי שכירות, ממימוש נכסי המקרקעין המניבים ומנכסים פיננסיים (למשל ריבית). בהחלטה נקבע, כי "פעילות הקרן כשלעצמה לא תגרום לסיווג הכנסתם של השותף המוגבל הישראלי והשותף המוגבל הזר מהקרן כפעילות מעסק".

כדי להשלים את רעיון "שיקוף" ההכנסה נקבע באותו עניין, כי בגין מכירת זכויות שותף בשותפות, תוגש הצהרה וישולם מס כאילו נמכרו הזכויות על ידי יחידים. כך נקבע, כי מההכנסה שתצמיח הקרן מדמי השכירות החייבים במס עפ"י ס' 2(6) לפקודה, יש לנכות מס בשיעור המתקבל משקלול שיעורי המס המירביים של המחזיקים השונים עפ"י יחס החזקתם בקרן. כך נקבע, כי על כל הכנסה שתיצמח לקרן מנכסים פיננסיים עפ"י ס' 2(4) לפקודה, יש לנכות מס במקור, כאמור בתקנות מס הכנסה (ניכוי מריבית, מדיבידנד ומרווחים מסוימים), התשס"ו-2005 ותקנות מס הכנסה (ניכוי מתמורה, מתשלום או מרווח הון במכירת נייר ערך או בעסקה עתידית), התשס"ג-2002.

אם כך, מסכימה רשות המסים, לבצע את עיקרון "השיקוף" בקרנות מהסוג המדובר וליישם את הוראות סעיף 63 לפקודה, וזאת על אף שמדובר בהכנסה פאסיבית (ריבית או דמי שכירות וכו') ולא "עסק או משלח יד" כאמור באותו סעיף. רשויות המס מפרשות הוראות סעיף זה עפ"י התכלית הכלכלית שלו ולא לפי מילותיו הדווקניות.

העיקרון האמור מיושם גם לגבי חברות L.L.C, כך לדוגמא בהחלטת מיסוי 4554/12 שנושאה קשור בהשקעה בבניין בארה"ב נדון עניינו של נישום תושב ישראל שהשקיע בבניין ביחד עם ארבעה משקיעים תושבי ארה"ב באמצעות חברת L.L.C.. החברה תצמיח הכנסה מהשכרת הבניין, ואין באמור כדי להעיד על סיווג הכנסות אלה כהכנסות מעסק. במסגרת החלטת מיסוי זו, נקבע כי ההכנסות המיוחסות למחזיק מה- L.L.C, יישמרו על אופיין כפי שהיו בחברה בה נוצרו, וזאת בהתאם לחוזר מס הכנסה 5/2004. מתן החלטת מיסוי כאמור מחזקת את הסכמת רשות המסים ליישום עקרון "השיקוף" ללא סייגים.