הטלת מס ערך מוסף על פעילות בניירות ערך – בין המצוי והרצוי

במסגרת שני פסקי דין [ע"מ 25935-02-16 אקוויטס ניהול השקעות בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 4, פורסם בנבו וע"מ 14338-02-15 טריידומטיקס בע"מ נ' מנהל מע"מ ת"א 1, מיסים לב/1 (מרץ 2018), ה-1)], קיבלה רשות המיסים (בשניהם נמצאה זוכה) גושפנקה לכאורית למסות במע"מ כל פעילות בניירות ערך המגיעה כדי עסק. לעניין זה, החיוב יוטל על הפעילות בניירות ערך, בין שזו מתבצעת במסגרת גוף המוגדר "מוסד כספי" אשר יחויב במס רווח על פי הוראות צו מס ערך מוסף (קביעת מוסד כספי), התשל"ז – 1977 (להלן: "צו הקביעה") ובין שפעילות זו מבוצעת על ידי  "עוסק שעסקו במכירת ניירות ערך" אשר יחויב במע"מ על פי הוראות סעיף 2, 9(ב) ו- 19(ב) לחוק מע"מ (להלן: "הוראות החוק").

ברם, חוק מס ערך מוסף המטיל מע"מ על "עסקה בישראל" – "מכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקו…", ואם ב"עסקת אקראי" עסקינן – "במכירת טובין או מתן שירות באקראי, כשהמכירה או השירות הם בעלי אופי מסחרי", מוציא מתחולת ההגדרות כאמור (הגדרת "טובין"), "ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם". מכאן, ההחרגה כאמור מסגירה את כוונת המחוקק שלא למסות, באופן עקרוני, פעילות בניירות ערך, וכפי שהיטיב להגדיר זאת כב' השופט קירש בעניין טריידומטיקס:

"יוצא כי מכירת טובין במישור הפרטי ובאופן מזדמן איננה נתפסת כ"עסקה" לפי חוק מס ערך מוסף. מאידך, כאשר המכירה נעשית על רקע מסחרי ובמסגרת עסקית היא עשויה להיחשב "עסקה". אבל לא כך לגבי ניירות ערך. היות וניירות ערך אינם "נכס" כמשמעות מושג זה בחוק, אזי מכירתם אפילו כחלק מפעילות עסקית ממשית ונמשכת לא תקים "עסקה" החייבת במס על פי ההוראה הכללית של סעיף 2 לחוק. בהקשר זה מידת ה"עסקיות" של הפעילות איננה מעלה או מורידה (בניגוד, למשל, לסוגיה המקבילה לפי פקודת מס הכנסה, שם מכירת ניירות ערך עשויה לעלות לכדי "עסק" לעניין סעיף 2(1) לפקודה)."

(הדגשות הח"מ)

הדיסוננס בין שתי האשכולות המובאות לעיל; חיוב או אי חיוב במע"מ, ובמיוחד על רקע נוסח החוק, אינו נותן קרדיט רב למחוקק אשר השאיר לרשות המבצעת יד חופשית להחליט על מדיניות שהוא עצמו היה צריך להכריע בה. לא למותר לציין, כי המחוקק שנדרש לקבוע את המצב הרצוי, מקבע חוסר בהירות ועמימות אשר יש בהם כדי לפגוע לאורך זמן בפעילות בשוק ההון שממילא המחוקק לא רצה לפגוע בהם, כדוגמת פעילות בניירות ערך בידי יחידים או קרנות גידור וקרנות הון סיכון אשר השותפים המוגבלים בה הם יחידים. וכך, בשפתו קורא בית המשפט למחוקק לקחת אחריות, לגלות בגרות ולתקן את החוק, ואלה דברי בית המשפט בעניין טריידומטיקס:

"כאמור, קשה לדלות מן החומר הנ"ל תכלית חד משמעית לכל אחת משלוש דרכי ההתייחסות שבחוק לפעילות בשוק ההון (הוצאת ניירות ערך מגדר "נכס", מסלול סעיף 19(ב); והקביעה כמוסד כספי) וקשה להצביע על מפתח או מבחן למיון המקרים הקונקרטיים בין שלוש האפשרויות. חוסר הבהירות הנמשך בנושא זה הינו מיותר ואיננו ראוי. שוק ההון חשוב מדי לכלכלת המדינה כדי להשאיר עמימות כה גדולה באשר למיסוי העקיף של הגורמים הפועלים בו. אי הבהירות נמשכת עשרות שנים ואין כל סיבה להנחיל את החקיקה הקיימת, על סתירותיה ותעלומותיה, לדורות נוספים של פרשנים. דרוש תיקון חקיקה אשר יסדיר את העניין. וממה נפשך? אם כוונת המחוקק ברורה למחוקק עצמו, אזי ניתן יהיה להבהיר את הנושא במשיכת קולמוס. ואם, לעומת זאת, יימצא לאחר בחינה מחודשת של הנושא בכללותו כי תכלית ההוראות הקיימות איננה נהירה דיה וטעונה ליבון וחידוד, אזי גילוי זה רק יחזק את הצורך בהסדרת הנושא בחקיקה חדשה ובהירה."

(הדגשות הח"מ)

כך, ועוד בטרם נכנס להיבטים המסוימים שאפיינו את שני המקרים שנדונו בשני פסקי הדין כמצוין לעיל, נדגיש כי הגושפנקא הלכאורית, כאמור לעיל, היא אכן כזו והיא אינה אמיתית, שכן ככל שסמכות מנהל מע"מ תכוון להטלת מע"מ על פעילות בשוק ההון, תחילה יהא עליו להתמודד עם סיווג הפעילות הנדונה, מקום שם יידרש להכריע בשאלה מקדמית האם הפעילות כאמור מגיעה כדי עסק, וזאת יעשה בהתאם למבחנים שנקבעו בעשרות פסקי דין (טיב הנכס, תדירות העסקאות, היקפן הכספי, תקופת ההחזקה בנכס, אופן מימון הפעילות בו, ייעוד התמורה, ידע ובקיאות של העוסק בפעילות הנדונה, קיומם של ארגון ומנגנון, פיתוח וטיפוח הנכס ומבחן "על" – נסיבות העסקה).

הבעיה אינה, האם יש בסמכותו של מנהל מע"מ לעשות כן, כיוון שזו אינה מוטלת בספק. הבעיה היא חוסר הוודאות והעמימות סביב השאלה מתי תופעל סמכות זו של מנהל מע"מ, שכן חוסר וודאות ועמימות שכזו יש בה כדי לגרום לנזקים אצל הפועלים בשוק ההון מקום שבו קובע המדיניות, המחוקק, ביקש למנוע זאת. סיווג שנעשה בדיעבד למי שביצע פעילות כאמור בשוק ההון אינו המנגנון הנכון והרצוי להטיל מס אמת וצודק.

בכל מקרה, בין שעוברים את מסוכת הסיווג ובין שלא, כאשר בוחנים את השאלות הנדונות על רקע פסקי הדין לעיל עולים מספר עניינים, עליהם נפרט להלן:

מתי הופכת פעילות בניירות ערך לעסק?! – הפסיקה ממש לא מעניקה תשובה חד משמעית, והגם שרשות המסים פרסמה את עמדתה במספר פרסומים, אלה לא מוסיפים ידע רב על שנפסק בפסקי דין רבים, ורב הנסתר על הגלוי בעניין זה;

כאשר בוחנים את ההיבט הכמותי בהטלת המע"מ על הפעילות בשוק ההון, קיים חוסר צדק  והגיון כאחד; על פי הוראות החוק, ככל שמוטל מע"מ, יוטל הוא על "ההפרש בין סך כל מחיר הרכישה של ניירות הערך"… "בתקופת דו"ח פלונית"… "לבין סך כל מחיר מכירתם באותה תקופת דו"ח" ללא קיזוז תשומות. לעומת זאת, על פי צו הקביעה יוטל המע"מ על הרווח אשר אינו כולל קיזוז הפסדים מועברים. נזכור שהשיטה הכללית הנהוגה בחוק מטילה מע"מ על התמורה כולה, בכל עסקה ועסקה בנפרד (ולא ביחידת מדידה של תקופת דיווח) ומנגד מאפשרת קיזוז תשומות;

סעיף 19 בחוק מע"מ מכניס בתחולתו "עוסק שעסקו מכירת ניירות ערך", ביטוי שכשלעצמו אינו בעל זכות קיום, שכן "עוסק" הוא כל "מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו", ו"נכס" הוא "טובין או מקרקעין", וכזכור "טובין" מוציא מתכולתו ניירות ערך. אז? – כאן מתחילה הפרשנות, וזו רלוונטית לשני הביטויים "עוסק" ו- "שעסקו".  בעניין טריידומטיקס פסק בית המשפט, כי  "סעיף 19(ב) חל על אדם אשר, אילולי ההחרגה המפורשת שבסעיף 1, היה נחשב עוסק בתחום ניירות הערך לפי העקרונות הבסיסיים של החוק – אחרת אין משמעות למילות הסעיף".

לגבי הקושי שבביטוי "שעסקו", בין שהכוונה היא למי שעוסק רק בניירות ערך או למי שעסקו העיקרי הוא מכירת ניירות ערך ובין שהכוונה היא למי שדי שהוא עוסק באופן צדדי בניירות ערך בנוסף לעיסוק עיקרי אחר והאם הפעילות בניירות ערך כאמור משתלבת ואינטגרלית לעיסוק האחר, נפסק בעניין טריידומטיקס כי:

"על פני הדברים, השימוש בלשון "עוסק שעסקו" בפתיחת הסעיף איננו מורה על מגבלה לפיה אין לאותו אדם כל עסק אחר. אם זאת הייתה כוונת המחוקק, היינו מצפים למצוא נוסח כגון "עוסק שעסקו היחיד הוא" או "עוסק שעסקו וכו'… ואין לו כל עיסוק אחר" או מילים דומות. מעבר לכך, אם ההוראה גופא מוצדקת מבחינה עניינית, קשה להלום מדוע יש לשלול את תחולתה רק מפני שהעוסק עוסק בענפי כלכלה נוספים".

כך פוסק בית המשפט הנכבד באותו עניין, כי אין עיגון בנוסח הסעיף שלא להחילו על אדם שאין עיסוקו רק במכירת ניירות ערך (במקרה הנדון: היות החברה "עושה שוק", בהתאם להסברים שניתנו על ידי בית המשפט הנכבד בפסק הדין, הכריע את הכף נגדה, ללא קשר לפרשנות זו, שכן עיסוקה בפעילות בשוק ההון היה משמעותי ועיקרי).

המשכו של סעיף 19 בחוק מע"מ קובע, כי יראו את המכירה של נייר הערך "כשירות תיווך שעושה העוסק בין מי שמכר לו אותם לבין מי שקנה אותם ממנו". כך, גם במקרה הזה, נשארו הוראות החוק סתומות, שכן על פי הגדרת "שירות" בחוק מע"מ חייבת זו להיעשות בתמורה למען הזולת, ובלבד שאיננה מכר. מכאן ניתן להסיק, כי מי שפועל בתיק נוסטרו אינו בא בתחולת הוראות הסעיף, שכן אין בנמצא זולת ותמורה שהתקבלה בשל שירות שניתן לו.

בעניין טריידומטיקס מסיק בית המשפט הנכבד את ההיפך מקום שם פסק, כי:

"במישור המילולי, לשון הסעיף תומכת בפירוש שאכן נקבעת חזקה (פיקציה) לפיה יראו מקרה של מכירת ניירות ערך כאילו ניתן שירות תיווך על ידי העוסק; הרי באותם מקרים בהם באמת ניתנים שירותי תיווך, אזי הוראה זו כלל איננה נחוצה כי השירות יחויב במס "בדרך המלך" מכוח חלופת השירות בהגדרת "עסקה", כאשר החרגתם של ניירות ערך מהגדרתו של המונח "טובין" איננה רלבנטית בהקשר זה. ייתכן כי לגבי גורמים מסויימים בשוק ההון, המשמשים מתווכים פיננסיים (במובן הרחב) אך אינם נתפסים כ"מוסדות כספיים", יהיה קושי להפריד בין פן פעילותם שמהווה מכר לבין פן הפעילות שהוא מתן שירות. היות ובאופן כללי סיווג פעולה כמכר יגבר על סיווגה כשירות (הרי "שירות" מוגדר כ"כל עשייה בתמורה למען הזולת שאיננה מכר…"), אזי אילולי הוראות סעיף 19(ב) פעילות כזו תימלט מכל חבות במס ערך מוסף בשל ההגדרה של "טובין", כמוסבר לעיל. והנה בא סעיף 19(ב) כדי להפוך את הכלל ולהחשיב את הפעילות כמתן שירות דווקא."

(הדגשות הח"מ)

בעניין זה, עוד טענה המערערת, בין שלל טענותיה, כי סעיף 19(ב) לחוק מע"מ לא נחקק על מנת להטיל מע"מ על מי שמשקיע את כספו בבורסה בתקווה להשיא רווחים נאים, אפילו אם הפעילות מגיעה למימדים משמעותיים. בעניין זה השיב כבוד השופט קירש, כי "ייתכן שהמערערת צודקת" אך הוא אינו "נדרש להביע עמדה בסוגייה זו וההכרעה בה אינה נחוצה כאן".

ברור, כי בעניין הנדון, עמדו למערערת לרועץ מספר עניינים שנפגשו, בעיקר היותה "עושה שוק" וייתכן כי סוגיה זו ככל שתעלה לדיון שוב, תוכרע אחרת מההכרעה במקרה הנדון כאשר לא יהיה מדובר ב"עושה שוק". בכל מקרה, תוך שלילת האפשרות להוציא מתחולת סעיף 19(ב) לחוק את "עושי השוק" (נותני שירות בשני נדבכים: מצד אחד, עשיה למען כלל המוכרים והקונים בבורסה ומצד שני כלפי הבורסה עצמה), לא שלל בית המשפט הנכבד (פסקה 55) אפשרות, כי יכול שתאומץ פרשנות שיוציאו "שחקני נוסטרו" רגילים מתחולת הוראות סעיף זה.

כדברי בית המשפט הנכבד, תולדות הוראות חוק מע"מ אינן מגלות תכלית ברורה ואחידה, ולא כל שכן גם לגבי האינטראקציה בין הוראות חוק אלה לבין צו הקביעה, ולכן וכל עוד לא נקבע אחרת, על מנהל מע"מ לפעול במשורה, להוציא אנשים פרטיים, קרנות גידור וקרנות הון סיכון וכן חברות שכל פעילותן בניירות ערך במסגרת נוסטרו מתחולת הוראות החוק וצו הקביעה ולהחיל את הוראות חוק מע"מ רק על רכישה ומכירה של ניירות ערך שמהוות את העיסוק עצמו, בידי מי שאכן עיסוקו מגיע כדי עסק מסחרי.