חיפוש
סגור את תיבת החיפוש

קיזוז הפסדים על רווח הון בעסק

Picture of ארז שגיב ויגיל בלזר

ארז שגיב ויגיל בלזר

ארז שגיב, עו"ד ורו"ח – מומחה למיסים, לשעבר מנהל החטיבה המקצועית ברשות המסים
יגיל בלזר, עו"ד ורו"ח – מומחה למיסים, לשעבר יועץ מקצועי למנהל רשות המסים

האם חברת החזקות זכאית לבצע קיזוז הפסדים כנגד רווח הון ממכירת מניות?

אחד המבחנים המרכזיים שיכולים להעיד על היות מכר מניות רווח הון בעסק הוא שהחברה המחזיקה הפיקה בידה הכנסות מעסק שנבעו מאחזקותיה באותן מניות, עובר למכירתן. ואולם, באותה מידה, ניתן לראות, כי ביהמ"ש רואה, אגב אורחא, בהכנסות מדיבידנד, דמי ניהול וריבית, כאילו אינן מהוות הכנסה מעסק, ואלה מאפשרות לו לראות במכר המניות באותו מקרה כרווח הון שאינו בעסק.

הנחת בסיס ראשונה נוגעת לסיווג ההפסדים המועברים המדווחים בדוחות החברה אשר מקורם בהשקעותיה – אלה יהיו הפסדים עסקיים ולפיכך הם באים בתחולת סעיפים 28(א) ו- 28(ב) לפקודה. הנחת בסיס שנייה ונוספת מניחה – כי הרווח ממכירת המניות הנמכרות, הוא רווח הון אשר נכנס בתחולת חלק ה' לפקודה.

באילו תנאים יחשב רווח ממכירת המניות בתור רווח הון בעסק?

קיימים לדידנו הבדלים בין שלושה סוגי חברות החזקה:

א. חברת החזקות, ללא כל פעילות עסקית, המוכרת מניות כאמור שיש לה בחברה מוחזקת (להלן: "חברת אחזקות טהורה") – הסיווג הנדון בסעיף זה, נדון לא אחת בפסקי הדין, ובמיוחד לצורך קיזוז הפסדים. המסקנה הברורה המתבקשת בהקשר עם מקרה זה, היא שמכירת מניות החברה המוחזקת, תסווג על פי רוב, כרווח הון, וזו לבטח לא תוגדר כרווח הון בעסק. יתרה מזו, ככל הנראה, כל הפסד שנצבר בחברה המוכרת ממילא לא יוגדר כהפסד מעסק, ולכן על-פי רוב לא תעלה שאלת הקיזוז לגביהם על פי הוראות סעיפים 28(א) ו- 28(ב) לפקודה.

ב. חברה, בעלת פעילות עסקית, המוכרת מניות שיש לה בחברה מוחזקת (להלן: "חברה עסקית מחזיקה") – כאשר ההחזקה כאמור מנותקת מפעילותה העסקית של החברה המחזיקה המוכרת וזו אינה מפיקה בידה כל הכנסה עסקית או שההחזקה לא משמשת אותה בפעילותה כאמור (פרשת אם.בי.אס אנטילס ) – גם במקרה הנדון, הסיווג נדון לא אחת בפסקי הדין, והיה זה לרוב לצורך מתן תשובה בשאלת קיזוז הפסדים.

ברם, ובשונה מהמקרה בסעיף א' לעיל, אף על פי שהמחלוקות במקרה זה, יותר סבוכות ואלה בדרך כלל נסבו סביב השאלה, האם מדובר ברווח הון בעסק אם לאו – קשה להתווכח עם ההלכות שנפסקו באותם מקרים, לפיהן אותם רווחי הון אינם עולים כדי רווחי הון בעסק. לכן הוראות הקיזוז כאמור בסעיף 28(ב) לפקודה הכשילו את האפשרות לבצע קיזוז הפסדים עסקיים המועברים כנגדם גם במקרה זה.

ג. חברה, בעלת פעילות עסקית, המוכרת מניות שיש לה בחברה מוחזקת, וההחזקה כאמור משתלבת בעיסוקה ואינטגרלית לפעילותה של החברה המחזיקה המוכרת (להלן: "חברה עסקית משקיעה") – ייחודה של החברה המוכרת מהסוג הנדון, אינו בעצם ההחזקה אלא במהות ההחזקה. דהיינו, אין מדובר בחברת השקעות אשר אצלה אלה מוגדרות כמלאי עסקי ולכן שאלת קיזוז ההפסדים תידון במסגרת חלק ב' לפקודה, כדוגמת זו שנבחנה בפרשת אוגדה או בפרשת החברה לפיתוח טבריה או בפרשת נכסי כהנים.

במקרה הנדון ייחוד החברה המחזיקה מתבטא ומשתקף בפעילות עסקית שהיא מנהלת לצד פעילות הקשורה בהחזקות שאינן מגיעות כדי מלאי עסקי, אך משרתות את הפעילות האמורה, משמשות בעסק, מקדמות אותו, משביחות את הונו כחלק ממכלול שלם. הוא המקרה הנופל במסגרת הקטגוריה לפיה הרווח שנוצר הוא "רווח הון בעסק".

מכירת מניות וקיזוז רווחי הון בחברה משקיעה

הסיווג כאמור בסעיף ג. לעיל מעולם לא נדון בהקשר זה בפסקי הדין השונים ומן הראוי לבחון אותו, שכן זהו אותו מקרה, אשר מכירת מניות בחברה מוחזקת צריכה להיות מסווגת כרווח הון בעסק שכן מדובר במכירת מניות המגיעה כדי ההגדרה מכירת "נכס יצרני" כנדרש בפסיקה – בשונה מפסק הדין שהתקבל בפרשת אנטילס. שהרי אם לא כן, נמצא עצמנו למדים, שלא ככוונת המחוקק לדעתנו, כי מכירת מניות, כשהן אינן מסווגות כמלאי בידי המחזיקה, לעולם לא תבוא בתיבה "רווח הון בעסק".

רשות המיסים פרסמה את עמדתה בקובץ הפרשנות לפקודה, ושם קבעה, כי קיזוז הפסדים המועבר בשנות המס הבאות, יותר כנגד רווחי הון של גורמי ייצור שנבעו מעסק או ממשלח יד אך לא כנגד רווחי הון שנבעו ממקורות הכנסה אחרים. כך נראה, כי לשאלה מהו "רווח הון בעסק", אשר כנגדו ניתן יהיה לקזז הפסד מעסק, התכלית היא שתקבע. בתשובה לכל שאלה בעניין קיזוז הפסדים, תיבחן התכלית, כאשר רווחי הון שנצמחו ממכירת נכסים שאינם חלק מגורמי הייצור שבעסק ("הגישה המצמצמת"), לא יובאו בחשבון קיזוז ההפסדים המותר על פי הוראות סעיף 28(ב) לפקודה.

ואולם, כדי ללמוד על תכלית הסעיף יש להרחיק לפרשת א.ח.א גולדשטיין , מקום שם נפסק, כי: "הגבלת אפשרות הקיזוז משנים עברו בסעיף 28(ב) באופן שהקיזוז ייעשה כנגד הכנסה חייבת מעסק או משלח יד … באה מתוך הכוונה שלא לאפשר קיזוז "מין שאינו במינו" ועל ידי כך להקטין את האפשרות למניפולציות…. העובדה שמדובר בעסק, שהוא פעילות מתוכננת ונמשכת (להבדיל מעסקה) מקטינה את האפשרויות המניפולטיביות."

מתי מכירת מניות של חברת בת תיחשב כרווח הון בעסק?

מקרה מיוחד בנסיבותיו הגיע לבית המשפט המחוזי, בפרשת מודול בטון , ממנו ניתן ללמוד, כי ייתכנו מקרים בהם מכירת מניות של חברת בת על ידי חברה אם, תיחשב כרווח הון בעסק, וככזה ניתן יהיה לבצע כנגדו קיזוז הפסדים מועבר מעסק – ובעיקר כאשר רואים בחברת הבת והאם, יחידה כלכלית אחת, אף אם יוצרות הן מרכזי רווח נפרדים. ברם, בניגוד לקביעות שנפסקו בבית המשפט המחוזי בעניין זה, כאמור לעיל, מצמצם ביהמ"ש העליון, את ההלכה שנקבעה, ופוסק כי מקרה מודול בטון הינו מקרה ייחודי ומהווה מקרה יוצא דופן, חריג מן הכלל.

זאת ועוד, סוגיה הקשורה לענייננו, קשר הדוק, נדונה בפרשת אנטילס, מקום שם נפסק, בין השאר, בעניין סיווג רווח ממכירת מניות המשפיע על האפשרות לקזז הפסדים מועברים על-פי הוראות סעיף 28(ב) לפקודה. שם, ובעיקר בשל העובדה, כי מניות החברה הנמכרת נרשמו בספרי החברה הקבלנית כהשקעה, נפסק כי מכירת המניות, מהווה רווח הון אך לא "רווח הון בעסק", וזאת בהתבסס על כוונת המחוקק למימוש נכס ששימש בהפקת הכנסה מעסק.

מפאת חשיבות הדברים נביא הדברים בשם אומרם:

" המערערת היא, כאמור, חברה שעיסוקה בקבלנות…רשומים מקרקעין כמלאי במסגרת הרכוש השוטף, ואילו מניות המערערת בצפחה ובחברות אחרות רשומות כ"השקעות בחברות מוחזקות". כן עולה מן הדו"חות הללו כי מעבר למכירת מניות צפחה, לא בוצעה פעולה נוספת במניות של חברות מוחזקות בשנים הרלוונטיות…

נשאלת השאלה אם ניתן לסווג את הרווח ממכירת המניות כ"ריווח הון בעסק", שאף כנגדו ניתן לקזז הפסד משנים קודמות על פי סעיף 28(ב) לפקודה. בעניין זה כבר הובהר כי כוונת המחוקק במונח "ריווח הון בעסק" בסעיף 28(ב) לפקודה, הינה לריווח הון שנוצר בעקבות מימוש נכס ששימש להפקת הכנסה מעסק, ולא ממימוש השקעה שאין לה כל קשר לעסק (אמנון רפאל בהשתתפות שלומי לזר מס הכנסה761-762) ( מהדורה רביעית, תש"ע-2009).

בענייננו, לא הוכח כי מתקיימות אותן נסיבות שהביאו את בית המשפט לפסוק את שפסק בעניין מודול בטון. גישת הפקודה (וראו להלן) בראית כל פרויקט קבלני כמרכז רווח נפרד. לא הוכח, כי הכנסות המערערת מצפחה קודם מכירתה הן הכנסות מעסק (ויש להניח כי אם היו למערערת הכנסות שוטפות מצפחה או מחברות בנות אחרות היו אילו הכנסות דיבידנד, דמי ניהול ואולי אף הכנסות מריבית – לא הוצגה כל תשתית בקשר לכך). משכך, לא ניתן לראות את הרווח ממכירת מניות צפחה כריווח הון בעסק של המערערת."

המבחנים לסיווג מכר מניות כרווח הון בעסק

ברם, פרשת אנטילס אינו נותן את דעתו על מקרה שבו החברה המחזיקה המוכרת הינה חברה שחלק ניכר ומשמעותי מפעילותה הוא אחזקה לטווח ארוך וקצר במגוון מניות וזכויות בשותפויות אשר היא מפיקה מהן הכנסות עסקיות כאילו היו מכלול עסק אחד.

ומכאן, אין זה מספיק שיהיה מדובר ברווח ממכירת מניות המסווגות כהשקעה הונית, כדי שהפסד עסקי מועבר יותר בקיזוז כנגדו, אלא נדרש שתהא זו השקעה הונית בעסק, חלק אינטגראלי ומשתלב בפעילות העסקית של החברה, הגם שאין מדובר בנכס יצרני "מסורתי" כלשון הדרישה של רשויות המס בישראל.

מדוע במקרה ג' יתאפשר קיזוז הפסדים עסקיים?

כך, ומתוך המתואר, ניתן ללמוד על המבחנים שעומדים בבסיס הטענה, כי המקרה כאמור בסעיף ג' לעיל, הוא המקרה שבו יתאפשר קיזוז הפסדים עסקיים מועברים כנגד מכירת מניות, שכן זהו מקרה שניתן לומר עליו, כי רווח ממכירת מניות בא בגדר רווח ממכירת נכס יצרני, כנדרש על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה – והנימוקים הם:

א. הגשמת תכלית החקיקה – בחינת כל מקרה לגופו, בהתאם לפסיקת בתי המשפט, לקיזוז הפסדים מועברים מעסק כנגד רווח הון בעסק, בהתאם להוראות סעיף 28(ב) לפקודה, צריך שתהיה תכלית שבבסיסה עומדת שלילת מניפולציה לקיזוז הפסד "מין שאינו במינו" כמובא בפרשת גולדשטיין כאמור לעיל.

לתכלית כאמור, יש שני רבדים; רובד חיובי שבו החברה העסקית המשקיעה צריכה לעמוד – קיזוז ההפסד הוא במין שבמינו, והשני רובד שלילי – אין במסגרת קיזוז ההפסדים משום מניפולציה.

הרובד החיובי – סיווג ההפסד המקוזז בידיה עומד במהות ההיתר, כאמור בסעיף 28(ב) לפקודה, שכן ההפסד כאמור, הוא הפסד מעסק, כפי שהיא תגדיר אותו. לא זו אף זו, גם הרווח אשר כנגדו מקזזת החברה המחזיקה כאמור את אותו הפסד, עומד בבסיסו במהות ההיתר, שכן מדובר ברווח הון, ועל כך אין מחלוקת, וכן הוא משמש בעסק.

הרובד השלילי, בו החברה המחזיקה כאמור צריכה לעמוד – יש לו פן סובייקטיבי ופן אובייקטיבי – בהיבט הסובייקטיבי: כוונת אותה חברה לראות בעסקה; השקעה בחברות ושותפויות וקבלת תשואה עסקית מפעילותה במסגרות אלה, באה לידי מימוש, הן כאשר זו רווחית ועליה היא משלמת מיסים על פי הוראות סעיף 2(1) לפקודה והן כאשר זו הפסדית – הפסד מעסק – וממנו היא רוצה להיפרע מכל רווח שיש לה ממכירת אותן השקעות.

בהיבט האובייקטיבי: כאשר תבע המחוקק את הביטוי "רווח הון בעסק", היה זה משום שרצה, כי חברה שמניבה הכנסות בשוטף, מכל מקור שהוא, מהשקעותיה, לא תישאר בחסרון כיס כאשר היא מפסידה בגינן כספים – וזאת להבדיל מהקבוע בסעיף 28(א), מקום שם המחוקק לא הבחין, לצורך ביצוע קיזוז ההפסדים, בין מקורות ההכנסה השונים; בין אלה שבאות מהשקעותיה המניבות את פעילותה העסקית ("נכסים יצרניים") לעומת אלה שבאות מפעילותה העסקית עצמה (מלאי).

ב. רווח הון המשמש בעסק – בדומה לסיווג ההכנסות השוטפות מההשקעות שנמכרות, אלה צריכות להיות על פי מהותן הכנסה מעסק החייבת במס בהתאם להוראות סעיף 2(1) לפקודה. זאת ועוד, טיבן וטבען של ההכנסות המדווחות צריכים להעיד על כך, כי החזקות החברה בחברות ובשותפויות השונות שבבעלותה, הן אלה שיוצרות, מקימות ומכוננות את אותן הכנסות המסווגות כהכנסות עסקיות שוטפות מהן ("נכס יצרני") – כגון: דמי ניהול, ריביות, דיבידנדים, הכנסות מהשכרה וכו' (שלא בדומה למקרה שנדון בפרשת אנטילס).

ג. מאפייני ההחזקה – כמות החברות והשותפויות (העסקים) שהחברה מושקעת בהן וכן דרך מימון השקעתה בהן מצד אחד והתשואה שהחברה מפיקה מאותן חברות מוחזקות (רווחים פירותיים שוטפים) מצד שני, מעידות על הלך המחשבה (להלן: "המבחן הסובייקטיבי") של החברה בקשר עם התשואה אשר בדעתה להפיק מהחזקותיה בחברות המוחזקות.

בעוד שב- "חברת החזקות טהורה" וב- "חברה עסקית מחזיקה" המבחן הסובייקטיבי יצביע על סיווג הכנסותיהן כהכנסות פאסיביות, הרי שב- "חברה עסקית משקיעה", הגם שמכירת מקור ההכנסה, אילו נמכר, אינו מעיד על קבלת הכנסה פירותית (מכירת מלאי עסקי), זו תיחשב כאקטיבית (משתלבת ואינטגרלית להכנסה המופקת על ידי המוכרת – "נכס יצרני") ולא כפאסיבית – במובן שמאפיין חברות עסקיות משקיעות.

לעניין זה מיטיב להתייחס כמבחן, כבוד השופט בפרשת אנטילס, אשר פסק, כי באותו מקרה "לא הוכח כי הכנסות המערערת מצפחה קודם מכירתה הן הכנסות מעסק (ויש להניח כי אם היו למערערת הכנסות שוטפות מצפחה או מחברות בנות אחרות היו אילו הכנסות דיבידנד, דמי ניהול ואולי אף הכנסות מריבית – לא הוצגה כל תשתית בקשר לכך). משכך, לא ניתן לראות את הרווח ממכירת מניות צפחה כריווח הון בעסק של המערערת."

מאמרים בנושא קיזוז הפסדים

חוק צ'קים ללא כיסוי: התנהלות נכונה לעסקים מול הבנק

תקנות החירום צ'קים ללא כיסוי נועדו למנוע פגיעה בעסקים על רקע קשיים תזרימיים אך בעת כתיבת שורות אלו טרם הוסדרה הארכת תקופת ההקפאה. מה המשמעות העסקית של צ'קים חוזרים? מה הזכויות שלך אם החשבון הוגבל ואיך הבנק יכול לעזור?

קרא עוד »

השארת פרטים לקבלת ייעוץ

לקשר ישיר עם עו"ד שגיב

סלולרי

ווטסאפ

אימייל