קיזוז הפסדים על רווח הון בעסק

כך, ומתוך המתואר, ניתן ללמוד על המבחנים שעומדים בבסיס הטענה, כי המקרה כאמור בסעיף ג' לעיל, הוא המקרה שבו יתאפשר קיזוז הפסדים עסקיים מועברים כנגד מכירת מניות, שכן זהו מקרה שניתן לומר עליו, כי רווח ממכירת מניות בא בגדר רווח ממכירת נכס יצרני, כנדרש על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה – והנימוקים הם:

א. הגשמת תכלית החקיקה – בחינת כל מקרה לגופו, בהתאם לפסיקת בתי המשפט, לקיזוז הפסדים מועברים מעסק כנגד רווח הון בעסק, בהתאם להוראות סעיף 28(ב) לפקודה, צריך שתהיה תכלית שבבסיסה עומדת שלילת מניפולציה לקיזוז הפסד "מין שאינו במינו" כמובא בפרשת גולדשטיין כאמור לעיל.

לתכלית כאמור, יש שני רבדים; רובד חיובי שבו החברה העסקית המשקיעה צריכה לעמוד – קיזוז ההפסד הוא במין שבמינו, והשני רובד שלילי – אין במסגרת קיזוז ההפסדים משום מניפולציה.

הרובד החיובי – סיווג ההפסד המקוזז בידיה עומד במהות ההיתר, כאמור בסעיף 28(ב) לפקודה, שכן ההפסד כאמור, הוא הפסד מעסק, כפי שהיא תגדיר אותו. לא זו אף זו, גם הרווח אשר כנגדו מקזזת החברה המחזיקה כאמור את אותו הפסד, עומד בבסיסו במהות ההיתר, שכן מדובר ברווח הון, ועל כך אין מחלוקת, וכן הוא משמש בעסק.

הרובד השלילי, בו החברה המחזיקה כאמור צריכה לעמוד – יש לו פן סובייקטיבי ופן אובייקטיבי – בהיבט הסובייקטיבי: כוונת אותה חברה לראות בעסקה; השקעה בחברות ושותפויות וקבלת תשואה עסקית מפעילותה במסגרות אלה, באה לידי מימוש, הן כאשר זו רווחית ועליה היא משלמת מיסים על פי הוראות סעיף 2(1) לפקודה והן כאשר זו הפסדית – הפסד מעסק – וממנו היא רוצה להיפרע מכל רווח שיש לה ממכירת אותן השקעות.

בהיבט האובייקטיבי: כאשר תבע המחוקק את הביטוי "רווח הון בעסק", היה זה משום שרצה, כי חברה שמניבה הכנסות בשוטף, מכל מקור שהוא, מהשקעותיה, לא תישאר בחסרון כיס כאשר היא מפסידה בגינן כספים – וזאת להבדיל מהקבוע בסעיף 28(א), מקום שם המחוקק לא הבחין, לצורך ביצוע קיזוז ההפסדים, בין מקורות ההכנסה השונים; בין אלה שבאות מהשקעותיה המניבות את פעילותה העסקית ("נכסים יצרניים") לעומת אלה שבאות מפעילותה העסקית עצמה (מלאי).

ב. רווח הון המשמש בעסק – בדומה לסיווג ההכנסות השוטפות מההשקעות שנמכרות, אלה צריכות להיות על פי מהותן הכנסה מעסק החייבת במס בהתאם להוראות סעיף 2(1) לפקודה. זאת ועוד, טיבן וטבען של ההכנסות המדווחות צריכים להעיד על כך, כי החזקות החברה בחברות ובשותפויות השונות שבבעלותה, הן אלה שיוצרות, מקימות ומכוננות את אותן הכנסות המסווגות כהכנסות עסקיות שוטפות מהן ("נכס יצרני") – כגון: דמי ניהול, ריביות, דיבידנדים, הכנסות מהשכרה וכו' (שלא בדומה למקרה שנדון בפרשת אנטילס).

ג. מאפייני ההחזקה – כמות החברות והשותפויות (העסקים) שהחברה מושקעת בהן וכן דרך מימון השקעתה בהן מצד אחד והתשואה שהחברה מפיקה מאותן חברות מוחזקות (רווחים פירותיים שוטפים) מצד שני, מעידות על הלך המחשבה (להלן: "המבחן הסובייקטיבי") של החברה בקשר עם התשואה אשר בדעתה להפיק מהחזקותיה בחברות המוחזקות.

בעוד שב- "חברת החזקות טהורה" וב- "חברה עסקית מחזיקה" המבחן הסובייקטיבי יצביע על סיווג הכנסותיהן כהכנסות פאסיביות, הרי שב- "חברה עסקית משקיעה", הגם שמכירת מקור ההכנסה, אילו נמכר, אינו מעיד על קבלת הכנסה פירותית (מכירת מלאי עסקי), זו תיחשב כאקטיבית (משתלבת ואינטגרלית להכנסה המופקת על ידי המוכרת – "נכס יצרני") ולא כפאסיבית – במובן שמאפיין חברות עסקיות משקיעות.

לעניין זה מיטיב להתייחס כמבחן, כבוד השופט בפרשת אנטילס, אשר פסק, כי באותו מקרה "לא הוכח כי הכנסות המערערת מצפחה קודם מכירתה הן הכנסות מעסק (ויש להניח כי אם היו למערערת הכנסות שוטפות מצפחה או מחברות בנות אחרות היו אילו הכנסות דיבידנד, דמי ניהול ואולי אף הכנסות מריבית – לא הוצגה כל תשתית בקשר לכך). משכך, לא ניתן לראות את הרווח ממכירת מניות צפחה כריווח הון בעסק של המערערת."