רכישה עצמית של מניות – תכנון מס כושל

ארז שגיב, מומחה למיסים – לשער מנהל החטיבה המקצועית ברשות המסים
שגיב, בלזר ושות' – עורכי דין

ביום 21.1.2014 ניתן פסק הדין בפרשת דן ברנובסקי אשר דן בשאלה האם רכישה עצמית תמוסה כחלוקת דיבידנד בידי בעל מניות שנותר בחברה רוכשת המניות (עמ"ה 21268-06-11 דן ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן (תקדין, 21.1.2014). נפסק, כי בשאלה הנוגעת לשני בני משפחה מסוכסכים בדבר חלוקת רכוש ההורים, כאשר במסגרתה מחולקות גם הזכויות בחברה נשוא המחלוקת, יכריע ההסכם שנחתם בין הצדדים ונסיבות כריתתו.

הבסיס לפסק הדין נעוץ במה שבית המשפט כינה "חלוקת נכסי משפחת ברנובסקי" (עמ' 5, שורה 24), באשר לגביה פוסק בית המשפט, כי: "אפשר שבאופן פורמאלי לא קיבל המערער כספים ישירות מהחברה במהלך רכישת המניות על ידי החברה, אולם אין ספק שבמסגרת הסכם הפשרה קיבל המערער נכסים וכספים של משפחת ברנוסבסקי תמורתם הסכים להעביר ליהודית סך של…. מקופת החברה" (עמ' 5, שורה 19).

זאת ועוד, בית המשפט מנמק, שנסיבות האירוע בברנובסקי, שמוכיחות כי לא הייתה כל פעילות עסקית לחברה, שהרי זו איגדה בתוכה רק מזומנים, רק מחזקות את העובדה כי לא ניתן לייחס לשני האחים סכסוך על רקע פעילות עסקית של החברה אלא על רקע החזקה הונית שעניינה במישור בעלי המניות בלבד.

כך, מתוך פסק הדין עולה, שלחברה לא היה צורך ברכישה עצמית של המניות, וזו נעשתה לצורך תכנון מס בלבד וללא טעם כלכלי-מסחרי מיוחד המסביר מדוע דווקא החברה רכשה את מניותיה ולא הייתה זו עסקה בין בעלי המניות – ומכאן הגיע בית המשפט למסקנה, כי רכישה זו מהווה חלוקת דיבידנד מהחברה בידי בעל המניות שנותר מחזיק בה (האח), וזאת בנוסף לעסקת רווח הון אצל מי שמכר את מניותיו (האחות).

זאת ועוד, מהוראות הסכם הפשרה בין האחים עולה, כי אלה השתמשו בקופת החברה לחלוקת כלל נכסי המשפחה, ואפילו שכ"ט עורכי הדין, שולם ממקורותיה. לכן נפסק, שאף כי המערער לטענתו לא קיבל לידיו כספים מהחברה, יש לראות בחלוקה של רכוש המשפחה בין השניים, סוג של תמורה.

בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה, כי משמעות עסקת הרכישה העצמית בה נפרדה האחות מהחזקותיה בחברה והעברתן לידי אחיה, בדרך של מימון העסקה באמצעות עודפי החברה, במהותה היא גם דיבידנד בידי האח. העסקאות החלופיות שבין האחים משקפות מבנה עבודה המורכב משני שלבים; שלב ראשון – חלוקת עודפי החברה, שלב שני – שימוש בעודפיה לאיזון חלוקת הרכוש. במקרה הנדון, כיוון שחלוקת העודפים לא חויבה במס, למרות שזו "ריקנה" את הונה העצמי של החברה, הרי שבמהותה זו חלוקת דיבידנד בידי האח, וזאת בנוסף לעסקה במישור רווח הון אצל האחות.

להשלמת ההסבר מוסיף בית המשפט, כי רכישה עצמית של מניות מידי בעלי מניות בחברה אינו מהווה בידי בעלי המניות הנותרים התעשרות כלשהי, וזאת כיוון ששווי מניותיהם מופחת בסכום שיצא מידי החברה וחולק כדיבידנד. ברם, במקרה הנדון הדברים שונים בתכלית, שכן החלוקה נעשתה במסגרת חלוקת רכוש של משפחה בין אחים, כאשר מוכח כי לא הייתה כל סיבה כלכלית-מסחרית שהחברה תרכוש מניותיה כדי ששאר המניות בה יוחזקו בידי האח.

בית המשפט הגיע לאותה מסקנה גם בדרך אחרת, לפיה רכישת מניות החברה היא עסקה מלאכותית כאמור בהוראות סעיף 86 לפקודה. מהבחינה הזו בית המשפט ניתח את המקרה הנדון בקווים המנחים שנפסקו בפרשת יואב רובינשטיין – ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון בע"מ (פורסם בתקדין). על רקע "מבחן הטעם המסחרי" שעומד בבסיס הבדיקה של כל עסקה וההכרעה בצידה, אם מלאכותית היא אם לאו, ובאספקלריה רחבה שבוחנת את כלל נסיבות העסקה – מגיע בית המשפט למסקנה, כי : "אין חולק כי עובר לכריתת הסכם הפשרה היו בידי יהודית 250 מניות רגילות וממילא לא היה בכוחה להתערב באופן ניהול החברה כל עוד ניהול החברה לא היה נגוע בקיפוחה. על אלה יש להוסיף כי בעת כריתת הסכם הפשרה לא הייתה לחברה כל פעילות עסקית. על כן, נראה כי לא היה לחברה צורך לרכוש את המניות תמורת סכום… וממילא לא היה כל טעם מסחרי ברכישת המניות העצמית על ידי החברה. לכך יש להוסיף, כי ברכישת המניות הטיבה החברה עם המערער אשר הפך לבעל המניות היחידי בחברה, על כל המשתמע מכך. זאת, בנוסף להטבות או התמורות שקיבל המערער על פי הסכם הפשרה".

והדברים מדברים בעד עצמם, אכן זהו המקרה שבו זיהה בית המשפט, כי המערער קידם אינטרסים כלכליים שלו על חשבון החברה ולפיכך יצא בשכרו, שכן הכספים שהיו בידי החברה והוצאו ממנה, שלא לטובתה, שימשו את בעל המניות למימוש התועלות שלו, תוך ניסיון להתחמק מתשלום מס על "עושר" שנצמח לו.

עמיתים מתפלאים על תוצאת פסק הדין, אך לדידי אין בו כל חדש ו/או חידוש. פסק הדין הוא נכון לעובדותיו בלבד, הוא חריג בנסיבותיו, ולפיכך יש לצמצם את תחולתו רק לאותו מקרה. לצורך הבהרה נציין, כי המקרה הנדון בברנובסקי תואם לעובדות הבאות: 1. החלפת נכסים בין בני משפחה שאחד הנכסים נשוא ההחלפה הוא מניות בחברה, וזאת ללא כל חיוב במס, 2. החלפת נכסים עם בעלת מניות שאין לה ממילא כל כוח ו/או יכולת להתערב בניהול החברה, 3. החלפת נכסים על רקע סכסוך משפחתי שלחברה, מבצעת הרכישה העצמית, אין כל מעורבות בסכסוך, 4. בעל מניות שהפך בעל שליטה יחיד בחברה כתוצאה מפעולת הרכישה העצמית הנדונה, 5. רכישה עצמית שבוצעה ב"חברת ארנק" שאין לה כל פעילות עסקית הן במעמד ההסכמה בין הצדדים והן לפני ו/או אחרי כן, 6. אי קיומו של טעם כלכלי-מסחרי לביצוע פעולת הרכישה העצמית דווקא על ידי החברה ולא על ידי בעל מניות בה, 7. הרכישה העצמית על ידי החברה נעשתה כחלק ממערך פעולות שמהן יוצא, כי לאחר הרכישה העצמית, בעל המניות הנותר קיבל תמורות נוספות בנוסף על הפיכתו לבעל שליטה יחידי בחברה.

הפן העובדתי העולה מפסק הדין הוא פשוט וברור, והוא מצביע על "תשלומי איזון" ששולמו במסגרת "חלוקת עיזבון" בין שני אחים, כאשר אלה באים בדמות עודפים שהיו כלואים בתוך ישות משפטית סגורה (החברה) ואשר שימשו בעקיפין לאיזון אותה חלוקה (הגדלת שיעור ההחזקה בחברה לבעל המניות הנותר והקטנת מזומנים שהיו בקופתה). הדבר דומה ל"עסקת החלפה" שהייתה אמורה להיות ממוסה במישור ההוני, אלא שהנכס המוחלף אינו המניה עצמה אלא מה שהיא משקפת ואלה הם עודפיה (ולכן נדרשת חלוקתם ומיסויים).

החלת ההלכה שנפסקה בעניין ברנובסקי על כל מקרה של רכישה עצמית של מניות, ובמיוחד כאשר מדובר ברכישה עצמית בחברה המוחזקת על ידי יותר משני בעלי מניות, אינה צודקת, אינה כלכלית ואף עומדת בניגוד להוראות חוק החברות וחוזר מ"ה 10/2001 – השפעת חוק החברות החדש על דיני המס. המשמעות האופרטיבית של הרחבת ההלכה שנפסקה, לכל מקרה של רכישה עצמית שאין בצידה הסבר מדוע דווקא החברה ביצעה רכישה זו ולא בעל מניות שמחזיק בה, היא מיסויה בשתי פעימות; פעם אחת כדיבידנד בידי בעל המניות הנותר ופעם שניה כרווח הון בידי בעל המניות שמוכר את מניותיו לחברה.

ברור, כי לפקיד שומה טענה זו אינה זרה, אך יהיה זה חטא מקצועי להסיק לגבי כל רכישה עצמית של מניות על ידי חברה מבעל מניותיה, את אותה מסקנה והלכה שהגיע אליה בית המשפט בעניין ברנובסקי. בכל מקרה, כיוון שמקרים דומים כבר נדונים בפקידי השומה ונראה, כי יש כוונה להרחיב את ההלכה שנפסקה בעניין זה, תוך הצגת עמדה עקרונית המעקרת מתוכן את רוב הרכישות העצמיות, נביא להלן מספר דברים הקשורים בהלכה שנפסקה:

1. אין להסכים להחלת הלכת ברנובסקי מקום שבו הרכישה העצמית קשורה בכורח הנובע מפעילות עסקית של החברה אשר מניותיה נרכשות מבעל מניות – הטענה המרכזית בעניין ברנובסקי נגעה לפעילותה של החברה. לחברה לא הייתה כל פעילות עסקית והיא שימשה "מחסן" לעודפים אשר שימשו בפועל לחלוקת נכסים בתוך תא משפחתי. הסברים הנעוצים בפעילות החברה (ולא בבעל המניות) יכולים לשמש שיקול אצל בעל מניות מדוע לא לקנות מניות נוספות בחברה, על אלה אשר ממילא הוא מחזיק בהן, כגון: חולשה בפעילות, סיכונים שגדלו, שחיקת תשואה על השקעה, תלות צפויה באישורי רשויות, רישיונות עסק מותנים וכו'. חברה שאינה פעילה תהא חייבת בהסבר ובהוכחתו, כפי שנפסק בעניין ברנובסקי.

2. יש לבחון את המצע המשפטי שמסביר ומבסס את הכריכה בין החלטת בעלי מניות שלא לרכוש את מניותיו של בעל המניות היוצא לבין החלטת החברה לעשות זאת במקומם – טענה נוספת שעלתה בעניין ברנובסקי נגעה לאי קיומו של הסבר משכנע מדוע במסגרת פתרון הסכסוך המשפחתי, החלפת הנכסים בין שני האחים לא מוסתה ומדוע השתמשו בכספי החברה לצורך פעולה שהיא אינה מעורבת בה ואין בה טעם מסחרי שמצדיק אצלה (בניגוד לבעלי המניות שטעמם לעשות זאת מובן גם מובן) פעולה כזו. סכסוך מוכח בין מספר בעלי מניות שמשתק את פעילות החברה או מונע את צמיחתה, יכול להוות הסבר הגיוני מדוע באינטרס של החברה להוציא את אותם בעלי מניות ולהיכנס בנעליהם כשבעלי מניות אחרים אינם מוכנים לעשות זאת. דברים אלה רלוונטים במיוחד בחברות פרטיות שאת מניותיהן מחזיקים יותר משני בני אדם.

3. ההלכה שנפסקה בברנובסקי מתאימה לרכישה עצמית בחברה שמחזיקים בה לא יותר משני בני אדם – מקרה זה ייחודי למצב שבו כתוצאה מהרכישה העצמית של החברה את מניותיה, בעל המניות הנותר הופך בעל שליטה יחיד בחברה. על פי ההלכה שנפסקה, אותו בעל מניות יצר לעצמו יתרון מתמיד (הטבה), כאשר יתרון זה לא נתפס ברשת המס. טענה זו כבר עולה על ידי פקידי השומה, בתיקים אחרים, כרלוונטית גם כאשר מדובר ביותר משני בעלי מניות. לדעתנו, הרחבה של טענה זו כאמור לעיל, לא תתקבל מקום שבו כל בעלי המניות בחברה הם דומיננטים ולוקחים חלק בניהולה (עובדה שלא התקיימה בעניין ברנובסקי). נטילת חלק פעיל בניהול החברה מצריכה תיאומים ומאמצים רבים יותר לאימוץ פעולת הרכישה העצמית אשר נדרש לגביה הסכמה בדירקטוריון החברה, בהתאם למסמכי התאגיד שלה, ולה גם השפעה על בעלי מניות נוספים כשאלה אינם שולטים בה באופן בלעדי.

4. החברה אינה נסחרת בבורסה – יושם לב, כי החברה אשר בעניינה התקבל פסק הדין אינה נסחרת ו/או לציבור אין עניין ממשי בה. היבט זה יש לו חשיבות רבה, והוא מהווה המשך לאמור בסעיף 3 לעיל. זאת ועוד, יש להניח כי היבטים שונים הקשורים לרגולציה תחתיה חיה חברה נסחרת, יאפשרו מתן מענה מלא או חלקי (איכותי/כמותי) לחלק מהשאלות העולות במקרה ברנובסקי.

לסיכום, נציין כי לפני ביצוע רכישה עצמית של מניות על ידי חברה מבעלי מניותיה, יש להצטייד בהסברים כלכליים-מסחריים ובאסמכתאות לפעולה זו בטרם תבוצע. המקרים הפשוטים והסטנדרטים של רכישה עצמית כבר לא יישארו כאלה ויהפכו לשיח החדש של סעיף 86 לפקודה הדן בעסקה מלאכותית.