קרן למימון פרויקט (חלק ב') – שיעורי מס הכנסה מופחתים על התשואה

ארז שגיב, עו"ד ורו"ח – לשעבר מנהל החטיבה המקצועית לשעבר ברשות המסים
יגיל בלזר, עו"ד ורו"ח – לשעבר יועץ למשנה למנהל רשות המסים
מומחים למיסים – שגיב, בלזר ושות' – עורכי דין

במאמרנו הקודם הראנו, כי רשות המסים, מסכימה עם "שיקוף" ההכנסה בשותפות, הגם שזו אינה מקיימת את התנאי לפיו הכנסתה היא מעסק. יישום העיקרון האמור מאפשר מיסויה של הכנסת השותפות בידי כל אחד מהשותפים, על פי חלקו בשותפות. הסכמה זו קיבלה ביטויה בווריאציות רבות, כגון: קרנות גידור, קרנות נדל"ן.

האמור לעיל משפיע כמובן על החיוב במס כפי שנסביר להלן, שכן אם בקרן מימון פרויקט עסקינן, הרי שעולה שאלה מהו שיעור המס החל על הכנסות השותפים מריבית בגין הלוואה שהעניקה הקרן לטובת הפרויקט. נציין, כי בהקשר זה סעיף 125ג(ב) לפקודה קובע, כי יחיד יהיה חייב במס על הכנסה מריבית בשיעור שלא יעלה על 25%, ויראו את הכנסתו זו כשלב הגבוה ביותר בסולם הכנסתו החייבת. יחד עם זאת, סעיף 125ג(ג)(1) קובע, כי במידה שמדובר בהכנסה מריבית בגין הלוואה שאינה צמודה למדד (בדומה לרוב המקרים בקרנות למימון פרויקט), שיעור המס יעמוד על 15% בלבד.

תנאי להחלת שיעור המס המופחת הוא שהריבית שנצמחת בידי המלווה, מקורה אינו בסעיף 2(1) או שהיא אינה רשומה בספרי חשבונותיו או שהיא אינה חייבת ברישום כאמור. בענייננו, כאשר מדובר בקרן למימון פרויקט, בה השותפים הם בדרך כלל יחידים-פרטיים (לדוגמא, שכירים), להבדיל משותפים הנישומים לצורכי מס, הרי שאף לא אחד מתנאים אלה מתקיים.

הרישא של הסעיף קובע, כי שיעור המס המופחת כאמור לעיל, לא יחול, במקום שבו ההכנסה נשוא לחיוב במס היא הכנסה ממקור 2(1) לפקודה. כך, במידה שהכנסת השותף היא כזו, ההכנסה תמוסה בשיעור מס שולי בהתאם להוראות סעיף 121 לפקודה, במקרה שהשותף הוא יחיד ובשיעור מס חברות בהתאם להוראות סעיף 126 לפקודה, במקרה שהשותף הוא חברה.

סעיף 2(1) לפקודה קובע, כי ההכנסות הבאות במסגרת סעיף זה, הן כל השתכרות או ריווח מעסק, משלח-יד או עסקה או עסק אקראיים בעלי אופי מסחרי. לפיכך, הכניסה למתחם שלושת המקורות העסקיים בסעיף 2(1) לפקודה וההבחנה בין השלושה, תיעשה תוך התייחסות לשלושה מרכיבים; מרכיב איכותי – לפיו יבחן אופי הפעילות ומבנה העיסוק, מרכיב כמותי – לפיו יבחן האם אותה פעולה היא מחזורית ובאיזו תכיפות ו/או תדירות הופעתה חוזרת, והמרכיב האחרון, מרכיב הנוגע לשילוב בין שני המרכיבים – מבחן אקראיות הפעולה או היותה חלק ממנגנון בעל פעילות ממשית מתמשכת.

וכבר נפסק רבות לעניין מהו "עסק" בסעיף 2(1) לפקודה, עד כי אין צורך להרחיב בעניין זה יתר על המידה. יחד עם זאת, נדגיש מספר דברים אשר יהוו בסיס לניתוח המובא במאמרנו זה. נתחיל בכך, כי החזקה כשלעצמה, בנכס כזה או אחר, אינה מהווה עסק אשר משקף פעילות ממושכת ומאורגנת, שבה נמצא שליטה, ניהול ופיקוח של המחזיק.

מקובל לחלק את המקורות שבסעיף 2 לפקודה לשני סוגים עיקריים: אקטיבי ופסיבי. הכנסה מעסק, שהיא אקטיבית במהותה, נובעת מפעילות ממשית, נמשכת ושיטתית, מטרתה מוגדרת, ולהפקתה נדרשת יגיעה אישית של בעל העסק, עובדיו, שלוחיו או אחרים מטעמו. מן המקובלות היא, המוסכמה כי הסיפא בסעיף 2(1) לפקודה מרחיבה את יריעתו של אותו מקור גם לעסקה בודדת אף שזו אינה נושאת מאפיינים כאמור לעיל.

בענייננו, כאשר מדובר בקרן למימון פרויקט, השותפים בקרן משקיעים את כספיהם בה לצורך ייעוד ספציפי והוא מתן הלוואה לצד ג' להקמת פרויקט. הלוואה כשמה, תישא ריבית שתוחזר במועדים הקבועים בהסכם ההלוואה בין הצדדים, לאחר שזו הובטחה בביטחונות שונים. כך, על פי כל המבחנים שנקבעו בפסקי דין, ובהתאם לאמור לעיל, אין המדובר בעסק שהקרן מחזיקה בו וממילא לשותפים בה לא נובעת הכנסה מפעילות עסקית שהקרן מבצעת.

ברם, סעיף 125ג מדבר על 2(1). לכן, אין להסתפק בדיון הנוגע למונח "עסק" ויש לבחון האם בעסק או בעסקה בעלי אופי מסחריים מדובר? – לגבי האמור, שורה של מבחנים שנקבעו בעשרות פסקי דין, הם ממאפייניה של עסקת אקראי, ובהם: טיב הנכס או אופי הנכס, תדירות העסקאות או הפעולות, היקף הכספי הדרוש לעסקה, דרך מימון העסקה, תקופת ההחזקה, ייעוד התמורה, ידענותו ובקיאותו של מבצע העסקה, קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת, וכן פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק, ולבסוף "מבחן גג" – מבחן המאגד את המסקנה הכללית הנובעת מהנסיבות האופפות את העסקה. בסופו של דבר, הקביעה האם פעולה כלכלית כלשהי מהווה פעולה עסקית – מסחרית שבאה בגדר עסקת אקראי, נבחנת, בכל מקרה ומקרה, עפ"י נסיבות העניין ועפ"י מכלול המרכיבים של הפעולה.

בעמ"ה 17/92 איתן הראל נגד פקיד שומה עכו, מיסים ז/6 (דצמבר 1993) עמ' ה-24, מקום שם נדון לראשונה היקפו הרחב של "מבחן הגג", מבחן הנסיבות, נקבע העיקרון, כי השאלה אם מדובר בעסקה מסחרית אם לאו, נפתרת לעיתים, רק כאשר מביאים בחשבון את כל פרטי העסקה כמכלול, ולא כרכיבים בודדים שלה, אשר יש בהם כדי לגבש דעה שאותו מקרה מסוים הוא עסקת אקראי. במקרה זה, הגישה המקובלת, לבחינת המכלול הנסיבתי של מקרה מסוים, היא הגישה האובייקטיבית, שכן אין זה מעניינו של פקיד השומה מדוע פעל הנישום כפי שפעל, אלא מה אירע בפועל. לכן, נדרש להשקיף על העסקה כולה כמכלול אחד, וזאת מבלי להתחשב במטרה הסובייקטיבית שלשמה נעשתה, במניעיו של הנישום ובתוצאות הפיסקליות שהמשתתפים בה קיוו להשיג.

כאשר מדובר בקרן למימון פרויקט, אין מחלוקת עובדתית, כי במערכת היחסים שבין השותפות (הקרן) לבין צד ג', מדובר במתן הלוואה, שכן הרקע העובדתי העומד בבסיס העסקה אליה נכנסה השותפות, מעיד על מערכת יחסים של נשיה כלפי החברה (וכיוון שהשותפות "שקופה" הרי הנושים הם כל אחד מהשותפים בפני עצמם). ההשקעה בשותפות יועדה מראש לשאת תשואה, ממתן הלוואה לצד ג' שאינו קשור, וזאת על בסיס כלכלי טהור, יש להלוואה אורך חיים, היא מגובה בביטחונות בהתאם למוסכם בין הצדדים והיא מיועדת להחזר בזמנים קבועים וידועים מראש על פי הסכם.

ייסוד השותפות והתחייבות השותפים להעביר כספים לשותפות בדרך של השקעה בהונה, לצורך נתינתם כהלוואה, היא אחת הדרכים ליצור את התבנית המשפטית אשר לשמה היא נוצרה (הדרך השנייה זו הקמת חברה), כך שרווחים שמפיקה או מצמיחה השותפות, יעברו לידי השותפים בה. כיוון שהאחרונים לא בוחרים להתאגד בדרך של חברה, אלא בדרך של שותפות, הדרך לקבלת תשואה על השקעתם בשותפות, היא משיכת רווחיה, וזאת היא עושה על ידי העברת הכנסתה אליהם (בניגוד לבעלי מניות אשר נהנים מתשואה על השקעתם בחברה, מדיבידנדים שהיא מחלקת או במכירת החזקתם במניותיה).

אם כך, עצם הקמת השותפות ודרך פעולתה, כשהיא מהווה ומתפקדת כגשר בין השותפים לבין מי שמלווה כספים ממנה, אין בהן כלום מעסקת אקראי. נזכור, כי הרווח הנצמח בידי השותפים מפעילות השותפות הוא בעל אוריינטציה פאסיבית שהייתה נשארת כזו גם אם כל שותף ושותף היה מעניק הלוואה לצד ג' שלא דרך שותפות שהוא שותף בה. השותפים בחרו להתאגד במסגרת השותפות, שכן זו היחידה שהבטיחה להם תשואת ריבית גבוהה על חלקם בהלוואה הכוללת שהעניקה השותפות לצד ג'.

האמור לעיל מתיישב גם עם עמדת רשות המיסים המאשרת את התפיסה המקובלת לגבי התאגדות בדרך של שותפות כאשר מדובר בקרנות הון סיכון, קרנות גידור וחברת L.L.C. כך, וכפי שהתאגדות כשותפות, כאשר מדובר בכל אחת משלוש הפעולות דלעיל, אינה נופלת בגדר עסקה בעלת אופי מסחרי שתמוסה על פי הוראות סעיף 2(1) לפקודה, הרי שגם במקרה הנדון, כאשר מדובר בקרן למימון פרויקט, יש לקבל את אותם דברים. יתרה מכך, אילו התאגדות כשותפות הייתה נחשבת עסקת אקראי במובנה של סעיף 2(1) לפקודה, היה ניתן לומר, כי גם התאגדויות על דרך של הקמת חברה היא כזו – ולא לכך כיוון המחוקק.

כמובן, על פי הוראות סעיף 125ג וכתנאי לקבלת שיעור המס המופחת, היחיד לא יתבע ניכוי הוצאות ריבית והפרשי הצמדה בשל הנכס שעליו משולמת הריבית. בענייננו, המאמר דן בשותפים מוגבלים שהם יחידים-פרטיים בלבד ולפיכך אלה אינם נישומים לצורכי מס, כדוגמת יחיד שכיר. שותפים אלה אינם תובעים ניכוי בגין ריבית ו/או הפרשי הצמדה, שכן השקעתם בשותפות באה כאלטרנטיבה להשקעה בבנק, לאחר שחיפשו תשואה גבוהה יותר לכספים פנויים שבידיהם. אשר על כן, הכנסת ריבית אצל שותפים כאלה, שמקורה בקרן למימון פרויקט (כתוצאה של "שיקוף" ההכנסה), כמובא לעיל, תמוסה בשיעור מס מופחת של 15% ולא 25%.