מתי חברה שרוצה להיחשב כחברת בית לצורך מס, בהנחה שהיא עומדת בכל הנדרש לפי הסעיף בחוק, צריכה להודיע על כך? האם רק עם הגשת הדוח השנתי (תמיד זה יהיה בשנת המס העוקבת לפחות) או במהלך אותה שנה, בדומה למה שנדרש מחברה הרוצה להפוך למשפחתית?
חברה בית תחשב ככזו על פי בקשתה. הסעיף טוב לתכנוני מס ולתכנון צעדים של נישומים, כיוון שחברה יכולה בכל שנה לבחור אם תהא חברת בית אם לאו, ויש לה גמישות מלאה, באם להיות ממוסה כיחיד או כחברה. כך, כיוון שרמת הפירוט בסעיף בקשר עם הגשת בקשה נמוכה, הרי שהגמישות למתכנני המס היא מאוד גבוהה.
ונשווה לאמור בסעיף 64א הדן בחברה משפחתית. במקרה כזה חברה תחשב כמשפחתית אם הגישה בקשה; לא יאוחר מחודש לפני תחילה של שנת מס פלונית – כאשר מדובר בחברה קיימת, התחולה תהא רלוונטית לשנת המס הבאה ואילך או תוך 3 חודשים לאחר התאגדותה – חברה חדשה. התחולה במקרה זה כוללת את שנת היווסדותה. יכול להיות שכבר באותה שנה שחברה קמה היא תרצה להיות חברה משפחתית. בפועל, אם מדובר בחברה שכבר פועלת היא תהיה משפחתית החל משנת המס הבאה, עובר לבקשתה ובלבד שהוגשה בזמן.
חברה שמחליטה שהיא רוצה להיות חברה משפחתית או חברת בית חייבת לעמוד בחובת ההודעה לפקיד השומה (במקרה של חברה משפחתית המועדים ידועים ואילו במקרה של חברת בית אין מועד קבוע להגשת אותה בקשה – שלכאורה יכולה להיות עם הגשת הדוח ובדיעבד). ההודעה יכולה להיעשות גם במכתב לפקיד שומה, שכן אין הליך רשמי לדיווח הנדון – מקרה זה טוב למקרה שאין מחכים למועד הגשת הדו"ח אלא רוצים מראש להבטיח את הבחירה (די מיותר ברוב הנסיבות שכן אם רוצים לחזור מהבקשה לאותה שנת מס הרי שאין בכתובים הדרך לעשות זאת ו/או בידי פקיד שומה הדרך למנוע זאת). פקיד השומה לא יכול לסרב לבקשה ו/או לביטולה אם טרם הוגש הדוח, כיוון שזו הצהרה של הנישומה ובעליה או של הנישום המייצג שנבחר, במקרה של חברה משפחתית – על פי התנאים שכתובים בסעיף, במקרה זה. כך, במידה שזו אינה עומדת בתנאי הסעיף, יכול פקיד השומה לערוך לה שומה לפי מיטב השפיטה.
זאת ועוד, יכולה להיות חברה שהתנהלה כבר כחברה רגילה ובשלב מסוים החליטה שהיא רוצה להפוך לחברה משפחתית או בית. במקרה של חברה משפחתית, הוראות הפקודה קובעות שעליה להגיש את הבקשה "לא יאוחר מחודש לפני…" ואילו במקרה של חברה בית אין מגבלה מוטלת על פעולה שכזו. בחברה משפחתית – כעיקרון ניתן להגיש את הבקשה עד ליום האחרון של חודש נובמבר. קיימת פרשנות לפיה, כיוון שבסעיף 1 בפקודה הגדרת חודש כוללת כל חלק ממנו, הרי שניתן להגיש את הבקשה עד ליום האחרון של שנת המס. יצוין, כי רשות המיסים אינה מקבלת פרשנות זו וסוגיה זו טרם נבחנה בבית משפט. נראה כי לגבי חברה בית, רשות המסים תפרש את הבקשה בצמצומה וזו על פי גישה זו תצטרך להיות מוגשת עד לתום שנת המס ולא יאוחר ממנה.
זאת ועוד, נוסח הסעיף לגבי חברה משפחתית מדגיש, כי בקשות תוגשנה לפני תחילת שנת מס פלונית. מכאן ניתן ללמוד, כי לגבי כל שנת מס יש להגיש בקשה נפרדת. יחד עם זאת, כיוון שלא נקבע כיצד יש להגיש את הבקשה, הרי שניתן לפתור את בעיית הגשת הבקשה לשנת המס העוקבת לשנת המס הנדונה, גם בהודעה לפקיד שומה בדו"ח הכספי המוגש לשנת המס הנדונה, ובהנחה שהוא מוגש בזמן. מכאן נולדה הפרקטיקה לפיה לאחר הבקשה הראשונה (בד"כ בכתב) החברה תחשב כחברה משפחתית על פי הדו"ח המוגש, וזאת עד להמצאת הודעת ביטול או חזרה מבקשתה. נראה כי יש לאמץ עמדה זו גם לגבי חברה בית.
האם חברה מתכננת למכור את הנכס שלה ולהיחשב כחברת בית בשנת המכירה. האם היא חייבת להיות חברת בית בית גם שנה או שנים מספר קודם לכן? או שהיא יכולה בחור מדי שנה ושנה כיצד להיחשב ובהתאם לשיקולי המס של אותה שנה.
תשובה לשאלה זו ניתנה במסגרת הסעיף הראשון לשאלתך, והיא – אין חובה כזו. כל שנת מס עומדת בפני עצמה והמחוקק לא הגביל את החברה מלבחור כיצד להתמסות. חברה בית תחשב ככזו על פי בקשתה ולגבי כל שנת מס בנפרד. יחד עם זאת, כאשר תכנון המס הוא בוטה, קל יותר לתקוף אותו משיקולים לא ענייניים ותכנון מס המבוסס על עסקה מלאכותית שהדיון לגבי סיווגה זה של העסקה מורכב ודורש ניתוח יותר מעמיק.
חברה מכרה את הנכס במהלך השנה, מבקשת להיחשב באותה שנה כחברת בית. בהמשך אותה שנה היא התקשרה בקבוצת רכישה להקמת נכס חדש ובו יהיה לה חלק כלשהו. עד לתום השנה אין לה הכנסות נוספות מנכס בית שבן אין עדיין נכס חדש. האם יכולה לבוא טענה ממס הכנסה שלא ניתן להכיר בה כחברת בית בשנת המכירה מכיוון שלא היה לה נכס במהלך כל שנת המס? האם עצם ההתקשרות לרכישת נכס חדש (שבינתיים הוא רק קרקע) אין בו כדי להראות כוונה על פעילותה של החברה שזה רק החזקת נכסי מקרקעין?
בעקרון כדי להיחשב חברה בית יש לעמוד בתנאי הסעיף. לעניין זה נדרשים שני תנאים מצטברים:
1. חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76 – חברת מעטים מוגדרת בסעיף 76. חברה שאינה עונה על הגדרת חברת מעטים לא תכנס לסעיף 64. ההפניה בסעיף 64 לפקודה תהא לסעיף 76 כולו – גם (א) וגם (ב).
2. שכל רכושה ועסקיה הם החזקת בניינים.
לענייננו, "כל רכושה ועסקיה" – צמד המילים לא מחייב הסתכלות על החברה ביום נתון ואכן שאלה היא מתי יש לבחון את תנאי הסעיף. כלומר, אם בין כל רכושה, במהלך השנה, נמצא נכסים אחרים שוליים שלא קשורים לתשואה מבניינים – נדל"ן, החברה לא תיפסל בהכרח מלהיות חברת בית. יש לשפוט כל מקרה בהקשר החקיקתי שלו, להבחין בין הטפל והעיקר ולבדוק האם היא איבדה מהמהות שלה בתור חברה שמחזיקה בניינים. לפיכך, הסעיף לא יחול על קבלנים או על סוחרים במקרקעין.
"החזקה" – עסקאות תשואה ולא עסקאות מכר. ההחזקה היא שמשפיעה על אופי החברה. העובדה שההחזקה משפיעה, אין בה כדי להעיד שלחברה לא יכולות להיות הכנסות אקטיביות ופאסיביות אחרות, וכל מקרה ידון לגופו של עניין. החזקת בניינים – הסעיף מכוון לכך שמדובר בחברה נדל"נית המחזיקה בניינים ושבמהות שלה מקבלת תשואה על נכס ולא כזו שעוסקת בבנייה או במסחר או כזו שיש לה פעילות נוספת שאינה נובעת מבניין שבו היא מחזיקה.
אין בסעיף אמירה שההכנסה תסווג לפי מקור מסוים ולפיכך אין כל מניעה, כי הוראות הסעיף יחולו על חברה, בין אם מדווחת היא על הכנסותיה על פי סעיף 2(6) לפקודה ובין אם היא עושה זאת על פי הוראות סעיף 2(1) לפקודה כהכנסה מעסק. תחת הוראות הסעיף, נצמדים לכך שמדובר בנדל"ן ובזה שמדובר בהחזקה – לכן מדברים על חברת תשואה (חברת נכס מקרקעין). אין מניעה שההכנסה מאותו עסק תהיה מ – 2(6) או 2(1) – בשני המקרים ניתן להיכנס בגדרו של סעיף 64 (בהנחה שמדובר בחברת מעטים).
"בניינים" – ההגדרה כוללת בתוכה:
1. בניין.
2. בניינים.
3. חלק מבניין – למרות שלא נאמר במפורש.
כך, נשאלת השאלה, האם קרקע נכנסת בהגדרה – ועל כך אין תשובה חד משמעית, שכן פרשנות תכליתית אינה סותרת הסבר כי ההגדרה כוללת כל נדל"ן. יחד עם זאת יש לבחון כל מקרה לגופו של עניין. במספר מקרים ידועים, רשות המסים לא הסכימה לפרשנות כי קרקע מובא בתיבה בניינים. יחד עם זאת, במקרים אחרים בו נוצרו עיוותים באותו עניין, רשות המסים פירשה את התיבה האמורה בהרחבה.