חיפוש
סגור את תיבת החיפוש

מיסוי אי תחרות – ראש בראש

ארז שגיב עו"ד ורו"ח, מומחה למיסים – לשעבר מנהל החטיבה המקצועית במס הכנסה, שגיב בלזר ושות' – עורכי דין

יגיל בלזר, עו"ד ורו"ח – מומחה למיסים, לשעבר יועץ מקצועי למשנה מנהל רשות המיסים

אלון קופל, עו"ד – מתמחה בתאגידים ומסחרי

ההבחנה בין הכנסה פירותית לבין רווח הון נדונה לא אחת בפסיקה ובספרות. באופן כללי מקובל לראות במכירת מקור ההכנסה או אמצעי הייצור עצמו (מכירת העץ) כמכירה הונית, בעוד שבמכירת הפירות המתקבלים ממקור ההכנסה או אמצעי הייצור, מקובל לראותן כמכירה פירותית.

עיקרי מבחני הפסיקה להבחנה בין הכנסה הונית לבין הכנסה פירותית סוכמו ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 9412/03 חזן נ' פקיד שומה נתניה, פ"ד נט (5) 538, 560 (2005)) (קיימים מבחנים נוספים שנבחנו בפסקי דין אחרים):

"ואלה הם המבחנים העיקריים: א. מבחן טיב הנכס: במסגרת מבחן זה ייבדק טיבו ואופיו של הנכס כנכס השקעתי לטווח ארוך או כנכס למסחר שוטף; ב. מבחן התדירות: על פי מבחן זה, ככל שתדירות הפעילות רבה יותר, הדבר מצביע על אופיה הפירותי; ג. מבחן היקף העסקאות, לפיו, ככל שהיקף העסקאות רב יותר מלמד הדבר אף הוא על אופי פירותי של הפעילות; ד. מבחן המימון: מבחן זה קובע, כי מימון הפעילות בהון עצמי מלמד על אופיה ההוני, ואילו מימונה בהון זר, מלמד על אופיה הפירותי; ה. מבחן ההשבחה, לפיו, פעולות השבחה בנכס לקראת מכירתו מלמדות על פעילות מסחרית; ו. מבחן הבקיאות: על פי מבחן זה ככל שהבקיאות בתחום העסקה רבה יותר, מצביע הדבר על אופי פירותי. הבקיאות הנדרשת איננה בקיאות עילאית והיא לא חייבת להיות בקיאות המבצע עצמו, אלא, ניתן להשתמש גם בבקיאות שילוחית או בבקיאות יועצים (ראו: ע"א 264/64 בן ציון נ' פקיד השומה, פ"ד יט(1) 245); ז. מבחן הנסיבות שהוא מבחן הגג שבמסגרתו נבחנת כל נסיבה רבלנטית שיש בה כדי לסייע בגיבוש קו ההבחנה בין הון לפירות. חשוב להדגיש, כי הבחינה היא בחינה נסיבתית בכל מקרה ומקרה, וכי המבחנים האמורים הם מבחני עזר שיש לשקול במצטבר תוך איזון ביניהם בדרך לגיבוש הכרעה בהבחנה בין הון ופירות."

על פי רוב, כל הסכם אי תחרות מבהיר במפורש, כי התמורה משתלמת למוכר בגין התחייבותו שלא להתחרות בעסק קיים. התחייבות זו, לאור תנאיה והיקף המגבלות המוטל עליה, מהווה דיספוזיציה של נכס הוני. הפגיעה היא במישרין, במנגנון המניב את הפירות – בחופש העיסוק, ורק בעקיפין נוצרת פגיעה בפירות עצמן. דהיינו פיצוי בגין פגיעה ב"עץ" ולא ב"פירות". מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח קביעת ביהמ"ש הנכבד בעמ"ה 1013/01 גוטמן משה ואח' נ' פקיד שומה ת"א 3, מיסים כג/2 (אפריל 2009), ה-19. בעניין גוטמן נפסק, כי: "בנסיבות מסוימות, פיצוי בגין אי תחרות, הינו פיצוי בגין הסכמת המוכר שלא להפעיל את "כוחו" ביצירת תשואה. גובה הפיצוי יכול וייגזר מצפי תשואה נמנעת בתקופת אי התחרות, דהיינו פיצוי הצופה פני תשואה עתידית, בדומה לקביעת שוויו של נכס הון. פיצוי זה אם כן יכול ויהא בר מס במישור הון". יתר על כן, בעניין גוטמן פקיד השומה בעצמו טען וסיווג את התמורה שהתקבלה בגין נכס אי התחרות כתמורה עבור מכירת נכס הוני.

ההגדרה של תקבול המהווה רווח הון, מצויה בפרק ה' לפקודה. המס המוטל על התקבול ההוני, מוטל על הרווח מ"מכירה" של "נכס", כהגדרתם של מונחים אלו בסעיף 88 לפקודה. במידה שהרווח הופק כתוצאה ממכירת זכות אשר אינה מהווה "נכס" או שלא התבצעה בו "מכירה" כהגדרתם בפקודה, לא תחויב המכירה במס רווחי הון.

אשר על כן, על מנת לבחון בענייננו, האם תקבול נופל בגדר נכס הון בגין התחייבות שלא להתחרות הינו רווח הון, יש לבחון את הגדרת המונחים: "נכס" ו"מכירה" שבסעיף 88 לפקודה. בענייננו, אין ספק, כי ההתחייבות לאי תחרות אינה נופלת במסגרת החריגים המצוינים בסעיפים 1 עד 4 בסעיף 88 לפקודה. לפיכך, נבחן להלן האם הזכות להתחרות הינה בבחינת "כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין" ו/או "זכות ראויה" ו/או "זכות מוחזקת".

לשיטתנו, זכותו של אדם להתחרות, מתפרשת כ"נכס" הואיל והיא מהווה "כל רכוש" או לחילופין "כל זכות או טובת הנאה ראויות או מוחזקות". נראה, כי הפסיקה נוטה לראות בויתורו של אדם על זכות הקנויה לו, בעבור תשלום, כאילו הייתה זו "מכירה" של נכס הוני. החיבור של השניים מוליד במקרה דנן, חיוב במס על פי חלק ה' לפקודה.

ניתן לסווג את הזכות להתחרות כ"כל רכוש" בהתאם לפסיקת בתי המשפט בדין הכללי. כך, הפסיקה בדיני עבודה, מכירה בזכותו של העובד להתחרות במעסיקו לשעבר כקניינו של העובד, כרכוש, כמו כל רכוש מוחשי או בלתי מוחשי אחר.

בבתי הדין לעבודה ובבתי המשפט האזרחיים נדונה לא אחת פסקת אי תחרות שבהסכם עבודה שבין מעבידים לעובדים. במסגרת דיונים אלו הודגשה על ידי בתי המשפט היקפה הרחב של הזכות לחופש עיסוק וחירותו של עובד להתחרות במעסיקו עם סיום יחסי עובד מעביד (ע"א 6601/96 AES נ' סער, פ"ד נד(3) 850 (להלן: "פרשת AES"), וע"ע 164/99 פרומר נ' רדגארד, פד"ע לד 294).

מחופש העיסוק נגזר חופש התחרות (בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען נגד ראש הממשלה פ"ד נב(4) 193). למעשה חירות העיסוק כאדם קדמה לחוק היסוד חופש העיסוק. היא הוכרה כזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחייה (בג"צ 1/49 בז'רנו נגד שר המשטרה, פ"ד ב 80 ולע"א 3156/98 בן ישי נגד ויינגרטן, פ"ד נח (1), 939, 953). חופש העיסוק נועד להגן גם על מקור הפרנסה של האדם כחלק מתפיסת כבוד האדם. חירות העיסוק הינה בבחינת "נכס" של כל אדם המקנה לו, בין היתר את הזכות להתחרות בכל עסק אחר. כך, בפרשת AES התייחס ביהמ"ש הנכבד, מפי נשיא ביהמ"ש העליון דאז השופט אהרון ברק, לחופש העיסוק של העובד ולזכותו לבחור לעצמו במה יעסוק, כקניינו הפרטי ופסק, כי: "אינטרס שני שיש להתחשב בו הוא העובד עצמו. עבודתו היא רכושו, החומרי והרוחני. היא הבסיס לסיפוקו ולהגשמת עצמו. חופש הבחירה שלו הם חייו. כושרו לבחור לעצמו עיסוק הוא מקור חיותו וקניינו. הכשרתו היא האמצעי שבו יוכל להתחרות בשוק העבודה. מניעתו מעבודתו לתקופה מסוימת עשויה להוציא אותו כליל מחוג העבודה ולהביא להרס של שנות הכשרה רבות".

כך, שלילת הזכות לעיסוק, נסבה בדרך כלל סביב התחייבות שנוטלים על עצמם מוכרים שלא להתחרות בעסק הנמכר לתקופה ארוכה, ועל פני טריטוריה נרחבת. התחייבות זו היא בבחינת ביטול מוחלט של חופש העיסוק בתחום העיסוק, לרבות זכותם לפעול מול לקוחות החברה וספקיה, ומכאן שמדובר על ויתור על "נכס" שהוא בעל שווי כספי עצמאי.

בפסק הדין בעניין ע"א 182/72 צבי אברך נ' פקיד שומה ת"א 3, פ"ד כ' (3) 477, נדונה השאלה האם ויתורו של בעל מניה על זכותו לתבוע את פירוק החברה מהווה מכירת נכס הוני. ביהמ"ש פסק, כי זכותו של בעל מניה להביא לפירוקה של חברה הינה "זכות ראויה" הנכללת בהגדרת "נכס" לפי סעיף 88 לפקודה. דהיינו, נקבע כי המונח "זכות ראויה" כולל בחובו לא רק זכויות לנכסים מוחשיים או ערטילאיים ולא רק זכויות הנובעות מחוזים או מעוולות אזרחיות, אלא גם זכויות בלתי-חוזיות וכן כל זכות שניתנת לאכיפה באמצעות תביעה, וכמובן לרבות הזכות לאי תחרות.

נוכח הקביעה הנ"ל, יש לטעון, כי הזכות להתחרות, המוקנת לכל אדם כחלק מזכות היסוד שלו לחופש עיסוק, זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק, הינה "זכות ראויה" הנכללת בהגדרת "נכס" במובן סעיף 88 לפקודה, כך שויתור עליה עולה כדי מכירת "נכס" הוני. שכן, הזכות לאי תחרות וחופש עיסוק המעוגנת בחוק יסוד, היא זכות הניתנת לאכיפה באמצעות תביעה, שהרי חוק יסוד: חופש העיסוק אוסר על הגבלת חופש העיסוק.

בדומה לפרשת אברך אף בעמ"ה (ת"א) 169/87 שנקר נ' פ"ש כפר סבא, פד"א י"ז 251, נבחנה מהותו של תשלום בגין ויתור על שימוש בזכות, כמכירת נכס. גם כאן, ביהמ"ש הביע את דעתו ש"דמי לא יחרץ" ששילם מעביד לעובד שפרש, על מנת שהעובד ימנע מלהשתמש בידע שברשותו, מהווים "נכס" כמובנו בסעיף 88 לפקודה. ביהמ"ש הטעים, כי כל מה שאדם רשאי לעשות ומקבל על עצמו להימנע מעשותו הינו נכס – ולא כל שכן, כאשר לזכות כזו יש שווי כספי, לו ולאחר המוכן לשלם, הרי זכות זו היא נכס.

חיזוק משמעותי לעובדה, כי ויתור על הזכות להתחרות, מהווה מכירת "נכס" אנו מוצאים בעמ"ה 194/92 תחנת שירות ר"ג בע"מ נגד פקיד שומה גוש דן, מיסים י/6 (דצמבר 1996) ה-7, ע"מ 105. ביהמ"ש הנכבד הגיע למסקנה, לאחר שקיבל את הסכמת שני הצדדים, הן המשיב והן המערער, כי מדובר בנכס הוני. יתר על כן, נפסק באופן מפורש, כי אין המדובר במוניטין אלא בנכס הוני מסוג אחר. באותו מקרה לא הוכח דבר שהיה בו כדי לשנות ממשמעותה הפשוטה והישירה של ההתחייבות, שעמדה בבסיסו של סעיף בהסכם, ואשר העניקה לסונול, תמורת התשלום נשוא הדיון, הבטחה ששחררה אותה מתחרות באותו פלח שוק, למשך תקופה מוגדרת. התחייבות כזו, כפי שהסכימו שני הצדדים, יוצרת על פי הפסיקה, דיספוזיציה של מכירת נכס הון, שאיננו מוניטין, ומצמיחה תקבול הוני – כך נפסק.

על פי האמור, נגזור גזירה שווה מפרשת כבלי ציון (עמ"ה 568/04 (ב"ש) כבלי ציון מפעלים מאוחדים בע"מ נגד פקיד השומה אילת (ניתן ביום 20/11/05) וע"א 128/06 כבלי ציון מפעלים מאוחדים בע"מ נגד פקיד השומה אילת (ניתן ביום 26/4/07) לענייננו, גם במקרה של אי תחרות, מקום בו מקבל המוכר תקבול חד פעמי, שלא כחלק מהכנסתו השוטפת, וזאת רק כאשר נמכרת פעילות. אשר על כן, יש לסווג את אותו תקבול חד פעמי, שמתקבל בגין מכירת זכותו להתחרות, כתקבול הוני ולא תקבול שבפירות – באשר הגבלת חופש העיסוק יש בה משום עיקור מקור הפרנסה וחיסול העץ שהניב את הפירות או חיסול המעיין ממנו נובעים המים הזורמים בו.

ואם בכך לא די, אזי בפס"ד שניתן אך לאחרונה, עמ"ה 859/08 חיים ניסים נ' פקיד השומה [פורסם בנבו – ניתן ביום 26/1/11) עלתה השאלה כיצד יסווגו לצרכי מס תקבולים שמקבלים עובדים כפיצוי בעקבות עריכת שינוי מבני במקום עבודתם – האם יש לראות בתקבולים אלו כהכנסת עבודה אצל העובדים, או שמא כפיצוי הוני. בעניין זה פסק ביהמ"ש הנכבד, כי לעובדי בז"ן עמדה זכות להתנגד לשינוי המבני שכלל פיצול והפרטה. שינוי זה מהווה שינוי אורגני במקום עבודתם ועל כן רשאים היו לדרוש את המשך העסקתם אצל המעביד הקודם- המדינה- ולהתנגד לשינוי. זכותם זו הינה "זכות ראויה" הכלולה בהגדרת "נכס" על פי סעיף 88 לפקודת מס הכנסה. המענקים שולמו לעובדים כתמורה עבור הסכמתם לוותר על זכויותיהם אלו. מענק בגין ויתור על זכות זו הינו תקבול הוני.

כמו כן, פסק ביהמ"ש באותו עניין, כי פיצויי פרישה לעובדים, ובתנאים מסוימים גם כספים שמקבל עובד בגין התחייבותו שלא להתחרות, יסווגו כתקבול הוני. כך פסק ע"י ביהמ"ש: "סוגיה דומה נדונה בהקשר לסיווגם של תשלומים שמשלם מעביד לעובד פורש למניעת תחרות – דהיינו תשלומים בגין הסכמת העובד שלא לפנות ללקוחות מעסיקו הקודם. בתי המשפט התלבטו בסיווגם של התשלומים וקבעו כי יש להבחין בין תשלום שנועד לשמור על לקוחות קיימים, שאז יסווג כהכנסה שוטפת אצל המקבל והוצאה שוטפת אצל המעסיק, לבין תשלומים שנועדו לבסס עסק חדש על-ידי רכישת לקוחות, שאז יראו בתקבול כהכנסה הונית אצל המקבל והוצאה הונית אצל המשלם (ראה ע"א 762/00 בן-שלום נ' פקיד שומה כפר סבא [פורסם בנבו] (ניתן ביום 5/2/03), עמ"ה (ב"ש) 8/95 סופר צ'יפס שיווק 1991 נ' פקיד שומה אשקלון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 28/7/98))."

ככלל, ניתן לומר שכספים שמקבל עובד ממעבידו, יסווגו כעניין שבשגרה, כתקבול פירותי. בפרשת כבלי ציון ובפרשת חיים ניסים מצד אחד ובפרשת בן שלום מצד אחר, התוודענו למספר חריגים בהם התקבול שמקבל העובד ממעבידו יסווג כהכנסה הונית אצל העובד ולא כהכנסה פירותית – חריגים שיש לכלול בהם גם מכירת זכות להתחרות כאמור בענייננו. אם במסגרת של יחסי עובד מעביד נקבע, כי תקבול בגין ויתור על זכות מהווה תקבול הוני, אזי על אחת כמה וכמה בענייננו.

כמפורט לעיל, כדי שנישום יתחייב במס רווח הון, עליו לבצע פעולת "מכירה" של ה"נכס". המונח "מכירה" הוגדר בפקודה בצורה רחבה ביותר. לפי חוק המכר, הקניית זכויות תמורת מחיר מהווה מכירה, לכל דבר ועניין, ובענייננו, זכות להתחרות בעסק שנמכר – אשר על כן, הקנייה זו עומדת בהגדרת מכירה ע"פ חוק המכר, ובד בבד עומדת בהגדרת המונח "מכירה" ע"פ סעיף 88 לפקודה, שכן אין בהוראות הגדרת "מכירה" ע"פ סעיף 88 לפקודה משום צמצום האמור בחוק המכר. הנה כי כן, הדין הכללי מגדיר הקניית זכות תמורת תשלום כמכירה, ואף הדין הספציפי, פקודת מס הכנסה, עושה כן, ומוסיפה, מפרשת ומדגימה כ"מכירה", גם כ"ויתור" על נכס או יציאה מרשותו של אדם.

במקרה דנן, עניין לנו בנכס, זכותו הקנויה של אדם להקים עסק שיתחרה בעסק שמכר או בעסק קיים המהווה "מקור" עצמאי ליצירת הכנסות, כאשר הויתור על אותו "מקור" מצד בעליו או יציאה מרשותו בכל דרך שהיא, הוא בבחינת "מכירה". החלטה שלא לאחוז בזכות להתחרות בעסק הנמכר, בתמורה לסכום כסף משמעותי ובאופן עצמאי מהווה מכירה של נכס הון. שכן, הזכות להתחרות המהווה כוח וגורם "מאיים" – מכירתה היא אשר מניבה את התמורה החד פעמית.

לשיטת רשות המיסים הסיבה שבגינה מכירת אי תחרות אינה מהווה מכירת נכס, נעוצה במגבלות שמוטלות על הזכות להתחרות. אולם, למרבה הפלא, עמדה זו של פקידי השומה, עומדת בסתירה גמורה לעמדתה הברורה כפי שזו הובעה בפרשת גוטמן, כאמור לעיל. הנה כי כן, וכפי שנטען לעיל, הוא עצמו קבע, כי תמורה עבור תניית אי תחרות מהווה תמורה הונית, וביהמ"ש הנכבד באותו מקרה פסק שיש לפצלה בין השווי המיוחס לאי התחרות לבין השווי המיוחס למוניטין. וזאת בין השאר, אף על פי שמגבלת אי התחרות במקרה גוטמן, נקבעה ל-18 חודשים בלבד.

אין חולק, כי לכל נכס יש אורך חיים מסחרי שונה. ניתן לומר, כי הטלת הגבלות משמעותיות על זכותו של אדם לעשות שימוש בנכס שלו למשך תקופה השווה לאורך החיים המסחריים של אותו נכס, עולות כדי מכירת הנכס. בעניין עמ"ה 1022/99 עינבר, היכלי יופי לכלה 1986 בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 3. מיסים יז/3 (יוני 2003) ה-21, נפסק במאמר מוסגר, כי יש ועסקת השכרה תהיה שקולה מבחינה מהותית, כלכלית, לעסקת מכירה. כך, דרך משל, במקרים בהם מושכר נכס מסוים לתקופה המשתווה לאורך חייו המלא, שאז ברור כי בתום תקופת ההשכרה, שוב לא יהיה לנכס כל ערך כלכלי בעבור בעליו, ומשמע, שעם השכרתו ייצא מידיו לתמיד.

בעניין עמ"ה 181/84 ברנשטיין גיל נ' פקיד השומה ת"א 4, פ"ד תשמ"ט (1) 54), פסק ביהמ"ש, כי עסקה להשכרת מכונות צילום לאורך כל חייה של מכונת הצילום איננה כלל עסקת שכירות אלא עסקת מכר. כבוד השופט א' הגין פסק, כי באורח רגיל מכונה שאורח חייה מוגבל, נגיד ל-5 שנים בשימוש רגיל, הרי בלתי סביר שאדם ישכור את המכונה ל-5 או 6 שנים ועדיין יראו בהסכם שכזה כהסכם שכירות. שכירות כזו הינה בעצם מכירת הנכס שכן, המכונה מושכרת לאורך כל חייה המסחריים. ולפיכך, יש לראות את העיסקה לצורכי מיסוי כעסקת מכר ולא כעסקת שכירות.

כמו בפרשות דלעיל כך גם בענייננו, ערכו של הנכס, הזכות להתחרות, מאבד מערכו כליל בתום תקופת ההגבלה. אשר על כן, יש לראות בהסכם אי תחרות כמכירת "נכס" – זכותו של המוכר להתחרות בעסק הנמכר. הנכס – הזכות להתחרות, מעצם טיבו וטבעו, מוגבל בזמן ומקום. בזמן – שהרי הנכס נמצא בידי המוכר כל עוד הוא מסוגל לייצר תחרות. כאשר שוק מסוים מגיע לכלל מיצוי, או אז מגיע הנכס לסוף חייו המסחריים והכלכליים, שהרי אורך חיי הזכות להתחרות שבידיו תלוי רבות בקצב בו השוק הרלוונטי מתפתח. רוצה לומר, שככל שתקופת אי התחרות ארוכה וממושכת יותר ומקום אי התחרות נרחב יותר, יש לראות בנכס כנמכר.

זאת ועוד, בפרשת רוזנברג, לא קיבל ביהמ"ש הנכבד את טענת פקיד השומה ופסק, כי לאור הנסיבות, והעובדה שלאחר שעברה תקופה ארוכה, לא יוכל בעל הידע להשתמש בידע המיושן שיש בידיו, הרי שעסקינן ב"מכירה" של "נכס". לדברי ביהמ"ש, המבחן הקובע הוא אם בעל הידע מכר אותו ונפרד ממנו או אם שמר לעצמו זכות מקבילה לשימוש בידע או להעמידו גם לשירות אחרים. בנסיבות המיוחדות של המקרה נפסק כי למעשה היתה זו מכירה חד פעמית של הידע והתמורה הנה בעלת אופי הוני.

במקרה דנן, אומנם אין אנו עוסקים כבמקרה רוזנברג במכירת ידע, אלא במכירת זכות להתחרות, אך המסקנה המתבקשת היא אותה מסקנה. ערכה הכספי של הזכות הנמכרת נמדד בהתאם לאומדן הנזק העתידי אותו יכולים להסב במקרה של תחרות לעסק. ברי, כי אין לומר כלל ועיקר בענייננו, שכל עוד הידע שבידי המוכר לא התיישן, הרי שלזכותו להתחרות בעסק יש עדיין ערך כלכלי. ערכה הכלכלי של הזכות ובעצם אורך חייה הכלכליים מושפעים מגורמים שונים. כך, אף אם ירצה המוכר, לא יוכל להתחרות בעסק או לאיים בתחרות, שכן בתום תקופת אי התחרות תהא זכותו שווה כקליפת השום.

ברי, כי רוכש הזכות להתחרות מבקש לעצמו תקופה ללא תחרות מצד מוכר הנכס, וזאת על מנת לבסס את העסק שזה עתה רכש. אף הפסיקה מכירה בכך שישנו פרק זמן מסוים שלאחריו הזכות להתחרות מאבדת את ערכה, ולכן אורך חייו המסחריים של הנכס, הזכות להתחרות, מוגבלים בזמן. אם בתום תקופת ההגבלה לא עומד רוכש הנכס בסכנת תחרות מצד מוכר הנכס, הרי שאין עוד ערך לנכס זה בתום התקופה ואשר על כן ניתן לומר כי הנכס נמכר.

וכדברי ביהמ"ש בע"א 7493/98 שלמה שרון נ פקיד שומה-יחידה ארצית לשומה, פ"ד נח (2), 241) לעניין מגבלות תקופת אי התחרות: "סממן חשוב לא פחות, שיש בו כדי להצביע על העברת מוניטין, הוא קיומה של תנית אי-תחרות המגבילה את מוכר העסק מלנסות ולזכות בלקוחותיו בחזרה. תניה כזו חשובה במיוחד מקום בו שבים הלקוחות לעסק, פעם אחר פעם, בשל תכונותיו האישיות של בעליו, ולאו דווקא בשל מיקומו של העסק או בשל טיבו של המוצר שנמכר. בתקופת מניעת התחרות, יבקש הרוכש לבסס את העסק שרכש ולהוכיח ללקוחותיו, כי ממשיכים הם להימצא בידיים טובות ונאמנות, וכי ראוי להם להמשיך בקשריהם העסקיים עימו. אם יצליח בכך, לא יעמוד בסכנת תחרות מצד המוכר בתום תקופת מניעת התחרות."

משקבענו, כי המדובר ברווח הון, עולה השאלה מתי נרכשה אותה זכות להתחרות בעסק הנמכר, אשר בגין הויתור עליה התקבלה תמורה. יום הרכישה של אותה זכות יקבע את שיעור המס שיחול על המכירה הנדונה, שכן לגבי נכסים שנרכשו לפני 1/1/03, בהתאם לסעיף 91(ב1) לפקודה, יש להבחין בין חלק רווח הון שנצבר לפני היום הקובע (1.1.03) לבין חלק רווח הון שנצבר לאחריו. רווח הון שנצבר עד למועד הקובע, ימוסה על פי שיעור המס השולי של המוכר ואילו רווח הון שנצבר לאחר יום זה יחויב בשיעור מס מקסימאלי של עד 20%.

המונח "יום הרכישה" מוגדר בסעיף 88 לפקודה, כיום שבו, בדרך כלשהי, הגיע הנכס לידי הנישום או שהנישום נעשה זכאי לו, לפי המוקדם. הנכס הנמכר, הינו זכותו של בעל הזכות להתחרות בעסק הנמכר, דהיינו בעסק שהוא עצמו הקים. הוא אינו מוכר את הידע או הניסיון שצבר במהלך השנים. כאשר אנו נדרשים לשאלה מתי נרכש נכס שנמכר, אין אנו שואלים מתי נרכש ידע או ניסיון, שכן זהו אינו הנכס שנמכר. מכאן, נולדת החובה לחקור מתי נרכשה הזכות להתחרות בעסק. במקרה דנן, התשובה מצויה בגוף השאלה, אדם שמוכר אי תחרות לא יכול למכור את זכותו להתחרות, בטרם נמכר העסק – במקום שבו לצד תשלום בגין אי תחרות מקבל המוכר תמורה מלאה עבור מכירת עסקו שבו נקבע בהסכם שהוא לא יתחרה.

המוכר מתחייב במעמד גיבוש הסכם אי התחרות שלא להתחרות. האם בשלב כלשהו בחיי העסק שהקים ושאותו הוא מוכר, יכול הוא להתחרות בעצמו? – ברי, כי התשובה לכך שלילית, שכן רק במועד בו הנכס יצא מרשותו והוא אינו עוד ברשותו, רק אז קמה זכותו להתחרות באותו נכס כשבמקביל ויחד עימו קמה האפשרות לוותר עליו.

מכירת פעילות של עסק (בשונה ממכירת אי התחרות), היא אירוע מכונן, אשר ממית למעשה את זכות מוכר העסק להמשיך בפעילותו הנמכרת, ורק אז, בעקבות האירוע המכונן הזה, נוצרת זכות חדשה בידיו והיא הזכות לתחרות בפעילות שנמכרה. כך, יש לבצע הפרדה בין הידע והניסיון ששימשו את המוכר במהלך חיי העסק שהקים וניהל ואשר באמצעותו הפיק הוא רווחים פירותיים (משכורות, דיבידנדים) לבין הזכות להתחרות שתמורתה הוא מקבל תמורה נפרדת, הולמת וראויה – זהו נכס אחד וזהו נכס אחר.

כך נפסק, בפרשת כבלי ציון, כי תשלום עבור פיצויי פיטורין הינו תשלום שאין העובד זכאי לו אוטומטית מעצם עבודתו, אלא רק לאחר פיטוריו. והגם שהזכות לפיצויי פיטורין נובעת אך ורק כתוצאה של ניתוק יחסי עובד מעביד, הזכות הזו נולדת רק כאשר אירוע ההתנתקות חל ולא לפני כן – הפסיקה מכירה איפא באירוע מכונן אשר מקים זכות חדשה או גורם להתגבשותה של זכות ערטילאית. במקרה של יחסי עובד מעביד, כפי שבא לידי ביטוי בפרשת כבלי ציון, האירוע המכונן הוא ניתוק יחסי עובד מעביד, ואירוע זה הוא אשר מוליד את הזכות של העובד לקבל פיצוים. אומנם, חישוב סכום פיצויי הפיטורין מבוסס על קיומם של יחסי עובד מעביד בעבר, אך רק כאשר העובד והמעביד מנתקים את קשריהם, או אז צומחת לעובד הזכות לקבל את סכום הפיצויים.

כך גם נפסק, אך לאחרונה, בפרשת חיים ניסים, מקום שם פסק ביהמ"ש הנכבד:

"הזכות שבה עסקינן, דהיינו הזכות לדרוש מהמעסיק להמשיך להעסיק את העובד בעת שינוי מבני ולהתנגד לשינויים אורגניים, קמה לעובד רק מרגע ההחלטה על אותו שינוי. ראינו לעיל, כי לא כל שינוי במבנה הארגוני של המעביד מקים לעובד זכויות להתנגד להן אלא רק שינוי שהוגדר בעניין התעשייה האווירית כשינוי אורגני – דהיינו שינוי ממשי בעל השלכה משמעותית על העובד. כל עוד לא הוחלט על שינוי שכזה, לא עומדת לעובד כל זכות בת-מימוש והיא נותרת כזכות ערטילאית היפותטית. כל עוד לא התקבלה החלטה על שינוי מבני לא קם לעובד הצורך להגן על מקום עבודתו אצל מעסיקו ועל כן זכותו להמשיך לעבוד אצל המעסיק ולהתנגד לשינוי קמה רק מרגע שנוצר ה"איום". משמע, רק מרגע שהחליט המעביד לבצע את השינוי, לובשת הזכות "עור וגידים" ורק מרגע זה ואילך יש לראות בעובד כמי ש"רכש" זכות להתנגד לשינויים."

וכך גם בענייננו, כל עוד לא הוחלט על מכירת עסק, הרי שלא נצמחת בידי המוכר כל זכות בת מימוש להתחרות בו וזכותו זו נותרה כזכות ערטילאית היפוטתית. רק מהרגע שבו נמכרה פעילות, לבשה זכותו להתחרות "עור וגידים", ורק מרגע זה ואילך יש לראות במוכר כמי ש"רכש" זכות להתחרות בעסק הנמכר.

או אז מובן, כי הזכות להתחרות אינה נכס כמו כל שאר הנכסים. בעליהם של נכסים "רגילים", יכולים להשתמש בהם ללא כל תלות בשום פעולה אחרת. לפיכך, המועד שבו נולדים נכסים אלו הוא ברור וידוע, והוא בדרך כלל המועד שבו הנישום יכול/ מתחיל להשתמש באותם נכסים. לעומת זאת, הזכות להתחרות, גם אם היא קיימת באופן ערטילאי בידי בעליה, הוא לא יכול לבצע שימוש בה ו/או להתחיל להשתמש בה ללא אקט מקדים של מכירת פעילות עסקית. רק כאשר הוא מוכר את הפעילות העסקית שלו, רק אז נוצרת בידיו האפשרות להתחיל להשתמש בנכס נוסף שיש לו והוא נכס הזכות להתחרות. באותו יום הוא גם מגבש את השווי שלו.

זאת ועוד, ניתן להקיש ממועדי היווצרות של נכסים בלתי מוחשיים אחרים גם לעניין דנא. דהיינו, כפי שמועד יצירתו העצמאית של "נכס" בלתי מוחשי הוא המועד שבו הסתיים תהליך המצאתו או יצירתו ולא מועד תחילת העבודה עליו, כך גם בעניין הנכס הבלתי מוחשי בענייננו.

כך, מכירה של הזכות להתחרות מהווה כדין מכירה של נכס הנופל בגדר חלק ה' לפקודה ולפיכך מהווה היא מכירת נכס הון, ויום רכישתו של אותו נכס הינו ביום בו נמכר העסק של אותו גורם.

השארת פרטים לקבלת ייעוץ

לקשר ישיר עם עו"ד שגיב

סלולרי

ווטסאפ

אימייל